加班工资是否应计入经济补偿金计算基数？

在办理涉及到经济补偿金的劳动争议案件案件过程中，作为代理人往往会陷入相互矛盾的境地，在代理劳动者时总是坚决要求仲裁委、法院将加班工资计入经济补偿金的计算基数，反之代理用人单位时总是要求将加班工资从计算经济补偿金的计算基数中扣除。那么加班工资究竟是否应计入经济补偿金计算基数呢？

《劳动合同法》第四十七条规定“计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

由于《劳动合同法》对月工资具体包括哪些内容未作明确规定，根据授权，国务院在《劳动合同法实施条例》第二十七条对此做了具体细化的规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

显然，《劳动合同法实施条例》第27条虽然对计算经济补偿金的“月工资”组成进行了细化，但仍未明确规定“月工资”中是否包括加班工资，这就导致实践中出现了劳动者和用人单位各执一词、各地法院的规定和裁判观点迥异的情形，截然不同的裁判结果对统一法律适用，提升司法公信力都有一定的负面影响。

者通过百度搜索、Alpha系统检索各地法院的与之相关的规范性审理意见和生效裁判文书，发现各地打印对于加班工资是否应计入经济补偿金计算基数存在着比较大的分歧：

一、支持将加班工资计入经济补偿金计算基数

（一）法院规范性审理意见

1、北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年）

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。

2、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 （2015年）

九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。

3、浙江省杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（2009年）

第十四条 劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。......加班工资等不固定的收入不予扣除。

4、青岛市中级人民法院转发鲁高法[2010]84号文进一步做好劳动人事争议处理工作的通知

（二十）用人单位向劳动者支付经济补偿的计发基数，按劳动合同解除或者终止前十二个月的劳动者月平均应得工资计算。劳动者月应得工资，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班费已及本通知第（九）条规定的特殊情况下支付的劳动报酬等货币性收入。

（二）各地生效判决书

裁判法院

案号

裁判观点

广东高院（2018）粤民申2788、2789

关于经济补偿金的问题。......根据张某斌的工资单及加班工资，可以认定张某斌离职前12个月平均工资为7764.21元，二审法院以7764.21元为基数计算张某斌的经济补偿金......，并无不当。

安徽高院（2020）皖民申1283号

本院经审查认为，《安徽省工资支付规定》第四十三条规定：“工资......。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。......”故二审判决经济补偿金的计算基数为基本工资、加班工资、级别工资和销售提成奖，并无不当。

重庆一中院（2020）渝01民终4071号

本院认为，劳动者在劳动合同终止前十二个月的平均工资，既包括了劳动者正常工作时间的工资，也包括了劳动者延长工作时间的加班工资。**公司主张加班工资不应计入经济补偿金的计算基数缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。

哈尔滨中院（2021）黑01民终5336号

关于一审判决将于**加班工资计算在经济补偿金赔偿基数中是否正确的问题。......。国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据上述法律规定，上诉人***公司主张一审法院不应将于**加班工资计算在经济补偿金赔偿基数中无事实及法律依据，故对于***公司提出的此项上诉主张本院不予支持。

结合支持地区法院的规范性文件和生效裁判文书，支持加班工资计入经济补偿金计算基数的主要理由是“根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》和各地的工资支付条例，加班工资是工资的组成部分，因此加班工资应当计入经济补偿金计算基数。”

二、不支持将加班工资计入经济补偿金计算基数

（一）法院规范性审理意见

1、上海市高级人民法院《民事法律适用问答（2013年第1期）》

关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

上海市高院出台上述问答后，上海各级法院在审理类似案件时都将加班工资排除在经济补偿金计算基数，在法律适用上做到了基本统一。

2、四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）

第29条 《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。

（二）各地生效判决书

裁判法院

案号

裁判观点

福建高院（2019）闽民申3775号

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“......”，可见，劳动合同法规定的计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此，经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资作为计算基数，不包括加班工资。

成都中院（2019）川01民终6890号

本院认为，第一，关于加班工资是否应当纳入经济补偿金的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于计算经济补偿的基数亦未明确说明应当包含加班工资，故宫*亮的该上诉主张于法无据，不予支持。

厦门中院（2011）厦民终字第2771号

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，不包括加班工资。故林*主张经济补偿金计算基数应当包括加班工资缺乏依据，本院不予支持。

抚州中院（2017）赣10民终509号

关于经济补偿金的基数问题。本院认为，......，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，......。潘**要求**公司计算经济补偿金基数时将加班工资计算在内，于法无据，本院不予支持。

结合不支持地区法院的规范性文件和生效裁判文书，不支持加班工资计入经济补偿金计算基数的主要理由是“计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此加班工资不应计入经济补偿金计算基数。”

三、江苏各级法院对将加班工资是否计入经济补偿金计算基数的意见

1、2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》

六、劳动合同解除、终止的经济补偿4、 经济补偿金的计发基数

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解，“.......”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

但该《审理指南》发布后，在江苏的司法实践中，并未就该问题统一法律适用，不但江苏高院前后摇摆不定，江苏部分中院在判决中也是有支持有不支持，甚至在同一时期出现截然相反的判决（裁定）。

★不支持含加班费的判决，例如：

裁判法院

案号

裁判观点

江苏高院（2013）苏民再提字第0086号

关于经济补偿金的月工资标准是否包括加班工资的问题。本院认为，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，根据上述规定，原一、二审判决未将加班工资计算在经济补偿金标准内，并无不当。

江苏高院

（2016）苏民申6515号本院经审查认为，本案……焦点在于是否应当将加班工资计算在经济补偿金基数内。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。中华人民共和国原劳动和社会保障部出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。根据上述规定，经济补偿金的工资计算标准不应当包括延长工作的工资报酬。

南通中院（2014）通中民终字第02576号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。因此，经济补偿金应以企业正常生产情况下的所发工资为标准，也就是说以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

无锡中院（2015）锡民终字第1181号

因加班工资不是劳动者法定劳动时间内的法定报酬，因此，范**主张将加班工资计算在经济补偿金基数内的主张不合理。

徐州中院（2015）徐民终字第3353号

根据劳动合同法实施条例第二十七条规定，计算劳动者离职前的平均工资，不应当包含加班工资。

★支持含加班费的判决，例如：

裁判法院

案号

裁判观点

江苏高院（2015）苏民再提字第00088号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条例虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资和公积金，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《江苏省工资支付条例》第六十二条均规定工资标准包括加班工资，未包括公积金。依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准包括加班工资，不包括公积金。

江苏高院（2015）苏民再提字第00050号

***十二个月总收入为128336.69元，其中含加班费1958.62元，一、二审法院认为加班工资不应计算在平均工资内，没有法律依据，应予纠正

无锡中院（2016）苏02民终2461号

赔偿金的基数，一审法院将加班工资纳入后予以计算并无不当。

盐城中院（2016）苏09民终4253号

**公司上诉所称经济补偿金的计发基数不应包括加班工资，亦无法律依据。

根据上述判例可见江苏高院、无锡中院在同一时期对经济补偿金计算基数是否包含加班费都曾作出截然相反的判决，其他地区的中院判决也是各不相同，严重影响了法律适用的统一性。

2、2017年7月3日江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布了苏劳人仲委[2017]1号《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》【以下简称《研讨会纪要》】

（十）经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。......

该次全省劳动人事争议疑难问题研讨会由江苏省高级人民法院民－庭有关人员参加会议，正常情况下该《研讨会纪要》发布后全省法院应当统一法律适用，不会再就经济补偿金的计算标准中是否包括加班工资产生争议。

裁判法院

案号

裁判观点

江苏高院（2017）苏民再147号

关于违法终止劳动合同应支付的赔偿金基数问题。......以劳动合同终止前十二个月的平均工资为计算基数。

关于该工资的计算范围，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。......工资虽为加班工资，但确为面粉公司职工每月收入的固定组成部分，由此可知，面粉公司的加班系该企业正常生产情况下的常态，因此季**每月的加班工资应计入其赔偿金的工资基数。

无锡中院（2020）苏02民终3363号

关于邵**解除劳动合同前十二个月的工资标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”劳动者应得工资系剔除各项社保扣除、个税之前的工资，加班工资应当包括在内，一审对此论证充分，认定亦并无不当，本院予以确认。

无锡中院（2021）苏02民终5277号

经济补偿金的计算基数不仅包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费，一审法院将韩**的加班工资计入经济补偿金的计发基数，并无不当，本院予以维持。

上述江苏高院、无锡中院的民事判决书都已支持将加班工资计入计算经济补偿金的基数。

但，江苏省高级人民法院2017年9月6日作出再审裁定却又一次站在不支持的一方。

裁判法院

案号

裁判观点

江苏高院（2017）苏民申2341号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“......”。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。根据上述规定，经济补偿金的工资计算标准不应当包括延长工作的工资报酬。

显然，江苏高院在《研讨会纪要》之后作出的再审判决书并未完全参照《研讨会纪要》中支持加班工资计入经济补偿金计算基数的意见执行。

如此反复，真是让人无所适从，但总体来说，江苏法院对加班工资计入经济补偿金计算基数大体上是持支持的观点了。

笔者认为，加班工资应当计入经济补偿金的计算基数，理由如下：

1、认为不应当将加班工资计入经济补偿金计算基数主要裁判理由是认为计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。笔者认为其实《劳动合同法实施条例》第27条本身没有规定月工资标准是否是劳动者正常工作时间下的工资，从相关判决书中法院观点看主要是基于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》【已失效】第11条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定。

先不谈《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已失效，笔者认为该办法表述的“非正常生产情况”对企业而言应当指的是企业停工、停产、歇业等非正常情况下的生产经营状态，对职工而言应当是主要指由于病假等原因导致工资大幅降低的不正常工作状态。而不应当简单的将工作时间人为的区分为正常工作时间和额外工作时间，将“正常工作时间”与“正常生产情况”两者直接划等号并没有相关法律依据也不合理。

笔者相信原劳动部的文中如此规定的出发点本意是为了要保护劳动者的利益，防止一些企业通过恶意停工停产、停业整顿等行为降低支付给劳动者的工资报酬标准，从而降低支付给劳动者的经济补偿金的计算基数，损害劳动者的合法权益。

2、《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算......”应得工资是指用人单位在未扣社会保险费、住房公积金、个人所得税及其他扣款时所有应发给职工的工资总和。而加班工资在工资单上属于未扣除上述各项费用（款项）之前所有应发工资的总额组成的一部分，显然加班工资是属于职工的应得工资组成部分，因此加班工资应当计入经济补偿金计算基数。

3、《劳动合同法实施条例》第27条规定：“......包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”这里虽然没有明确列明包含加班工资，但对照《新华字典》，“等”字在这里显然应理解为“表示列举未尽”，结合国家统计局《关于工资总额组成的规定》、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条、《江苏省工资支付条例》等均规定了工资包含了计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。笔者认为将加班工资作为列举未尽的部分计入计算经济补偿金的月工资中完全符合上述法律对工资组成的规定。

4、《劳动合同法实施条例》第27条表述为“......，包括......等货币性收入”这里明确月工资为货币性收入，也即以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，这与原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条对“工资”的定义即“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”的规定是完全一致的。用人单位支付给劳动者的加班工资显然也是属于货币性收入一种，所以将加班工资计入计算经济补偿金的月工资中符合《劳动合同法实施条例》第27条的规定。

5、另外，现实中很多单位为了减少劳动用工人数，同时又想留住现有职工，往往会通过支付加班费的形式变相提高职工的收入，不但使加班成了常态更导致出现加班工资高于正常工资的反常情形。而且在实际操作中很多用人单位会简单的将劳动者的劳动报酬组成分为基本工资（当地最低工资标准）+加班工资2项，将正常的工资报酬也计入加班工资项内，这样组成的加班费往往与职工实际加班时间完全不匹配，恶意逃避应支付给劳动者的加班工资金额。如果在计算经济补偿金时再将加班工资从计算基数中剔除将极大的降低劳动者应得的经济补偿金金额，严重损害劳动者的合法权益。

虽然如上海高院规定如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。但实际操作过程中，作为弱势一方的劳动者要证明用人单位恶意将正常工作时间工资计入加班工资，其举证难度将非常大，这对保护劳动者的合法权益是非常不利的。

各地法院在执行《劳动合同法实施条例》第27条过程中的截然相反意见对统一法律适用，提升司法公信力都有一定的影响，希望国务院尽快对《劳动合同法实施条例》27条进行说明或由最高人民法院此类案件的法律适用作出统一的司法解释，以避免同案不同判的尴尬情况一再出现。