耿亚萍与谭斌、高进勇保证合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏12民终2463号

上诉人（原审被告）：谭斌，男，1970年9月21日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：高进勇，男，1973年7月14日生，汉族，住泰州市高港区。

委托诉讼代理人：徐世怡、丁春林，江苏海信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：耿亚萍，女，1968年11月13日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：常国进，江苏济恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈湘黔，江苏济恒律师事务所实习律师。

上诉人谭斌、高进勇因与被上诉人耿亚萍保证合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2015）泰民初字第1402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人谭斌上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审未查明案件事实。1、上诉人谭斌申请鉴定事项有三个请求即“对承诺函打印内容生成时间进行鉴定、对承诺函末尾手写签名谭斌是否谭斌本人所写，是否其本人同时间一次性书写而成进行鉴定，如是谭斌一次性书写的，则对谭斌签名笔迹形成时间进行鉴定”，南京金陵司法鉴定所仅对是否是谭斌本人书写进行了鉴定，对其他事项表示不能鉴定，一审法院没有重新委托其他鉴定机构进行鉴定。2、《借款协议》中高进勇、周泽民等签名的页码为“2”，谭斌、谷丽萍担保签名的第三页页码也标注为“2”，明显造假。顾一波要求上诉人提供担保的日期是2013年10月23日，本案中先后出现了8月22日、8月23日及10月23日三个日期。3、承诺函中说明了借款合同日期是2013年8月22日，而借款协议中的2013年8月23日为被上诉人丈夫单位会计添加，协议中谷丽萍既是担保人又是借款人，顾一波在供述中否认了谷丽萍的签字，可见协议造假太多，被上诉人方无法说清，一审没有查清。二、一审依据承诺函判决谭斌承担200万担保责任错误。1、承诺函不是有效证据。2、根据承诺函的内容，谭斌对2013年8月22日签订的借款协议和同日的承诺函承担担保责任，但被上诉人未提供2013年8月22日的借款协议，无法认定借款金额。承诺函中的200万不是上诉人担保的金额。三、根据顾一波与耿亚萍及其丈夫周忠明工商银行资金往来情况看，顾一波转给耿亚萍及周忠明共计685万元，已经超过了被上诉人主张的借款金额，顾一波已经不欠被上诉人借款。四、一审违反法定程序。1、借款协议经鉴定300万元与其他打印内容倾向不是一次性同机形成，说明被上诉人变造证据，一审法院应依据民事诉讼法的规定依法予以罚款或拘留。2、一审法院发现上述情形，应传唤耿亚萍、高进勇到庭，并追加协议实际签订人耿亚萍丈夫周忠明为第三人。

被上诉人耿亚萍针对谭斌的上诉答辩称：1、根据鉴定人员一审中的陈述，谭斌的三项鉴定请求超出鉴定机构技术条件和鉴定能力，故南京金陵司法鉴定所未对该部分进行鉴定，一审未委托其他鉴定机构进行鉴定符合法律规定。谭斌请求鉴定的内容与其是否为借款提供担保无关联性。2、谭斌在2013年8月22日的承诺函中确认对顾一波向被上诉人所借200万提供连带责任保证是其真实意思表示，承诺函载明金额与次日顾一波向耿亚萍借款金额一致，借款协议与承诺函时间相差一天属于小疏忽，法律没有规定提供担保时间一定要在借款之后，故不影响对谭斌担保责任的认定。3、被上诉人对借款协议300万中的“300”与其他内容不是一次性同机形成的鉴定意见不予认可。4、一审认定谭斌承担200万担保责任不仅有借款协议和承诺函，还有耿亚萍汇款凭证、顾一波出具的借条等证据。5、上诉人认为本案属于虚假诉讼无事实依据，原审程序无违法之处。

上诉人高进勇上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人高进勇的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决没有事实依据。1、上诉人签名时借款协议是空白的，被上诉人及借款人顾一波提出担保金额是100万并非300万。2、本案中的两份借条由顾一波出具，无上诉人签名，该两份借条与借款协议在形式上和内容上均没有关联性，是相互独立的。从一审证据看，200万汇款是200万借条项下的，100万汇款是100万借条项下的，并不是借款协议项下的借款。二、一审程序违法。一审已经查明被上诉人存在伪造、变造证据的事实且涉及虚假诉讼，一审没有依法进行处理。

被上诉人耿亚萍针对高进勇的上诉答辩称：1、高进勇一审未到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃。2、高进勇不仅在借款协议担保方签字，且单独出具了一份担保人承诺，2014年1月8日高进勇本人亲笔书写说明一份，均载明高进勇为顾一波向耿亚萍借款300万提供担保，其上诉称对顾一波借款300万不知情与事实不符。2、上诉人认为本案属于虚假诉讼无事实依据，一审未违反法定程序。综上，上诉人高进勇的上诉无事实和法律依据，请求予以驳回，依法认定高进勇承担300万保证责任并承担相应利息。

耿亚萍向一审法院提出下列诉讼请求：请求判令谭斌、高进勇连带偿付借款本金300万元，并按月利率2%给付利息（其中200万元自2013年8月24日至实际支付之日止，100万元自2013年10月24日至实际支付之日止）；谭斌、高进勇承担律师费15万元；谭斌、高进勇承担本案诉讼费用。

一审认定事实如下：2013年8月23日耿亚萍丈夫周忠明通过耿亚萍的中国工商银行账户向案外人顾一波汇款200万元，顾一波于当日出具借条一份，载明：“今借到耿亚萍人民币计贰佰万元整（￥200万元）”。2013年10月23日周忠明又从耿亚萍的另一银行账户中向顾一波转账100万元，顾一波亦于当日出具借条一份，载明：“今借到耿亚萍人民币计壹佰万元整（￥100万元）”。

耿亚萍持有出借方为耿亚萍，借款方为顾一波、谷丽萍的借款金额为300万元的《借款协议》一份（落款日期为2013年8月23日，共3页，页码编号为“1、2、2”），高进勇、谭斌以及谷丽萍、江苏马斯科特建设工程有限公司、泰兴市富达化工设备安装有限公司在《借款协议》第1页中“担保方”签名，约定为顾一波借款提供连带保证，同时高进勇还在《借款协议》第2页“担保方（二）”处签名，谭斌在落款签约时间为2013年8月23日的一页中（亦标注为第2页）“担保方”签名。耿亚萍称高进勇和谭斌在《借款协议》中签名担保时，《借款协议》中打印内容已经形成，借款金额“300万元”与其它打印内容是一次性打印形成，其它手写内容（含借款利率、借款期限、还款时间、违约金、追偿债务的费用、诉讼费、代理费等）均是高进勇、谭斌签名后，由周忠明单位会计填写。

原审审理过程中，谭斌申请对《借款协议》“300万元”中的“300”与其它打印内容是否一次性同机形成进行鉴定。原审依法委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定。2016年6月15日，南京康宁司法鉴定中心作出文书物证司法鉴定书，鉴定意见：《借款协议》第一页中“300万元”中的“300”与其它打印内容倾向不是一次性同机形成。谭斌用去鉴定费20400元。

耿亚萍还持有谭斌出具的《承诺函》一份（落款日期为2013年8月22日），主要内容：谭斌知晓借款人顾一波向耿亚萍借款人民币200万元以及顾一波与耿亚萍于2013年8月22日签订的《借款合同》中约定的义务，并为该借款提供连带保证，承诺如借款人未履行《借款合同》所约定的义务，则无条件为借款人履行全部义务。

原审审理过程中，谭斌申请对《承诺函》中落款处“谭斌”签名字迹与标称“2013年8月23日”的《借款协议》中“谭斌”字迹是否同一人所写，是否是同一时间一次性书写形成进行鉴定。原审依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2016年12月30日，南京金陵司法鉴定所作出《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见：标称日期为“2013年8月22日”的《承诺函》中“承诺人”落款处“谭斌”签名字迹与样本“谭斌”字迹是同一人所写；未见非连续书写特征。另出具《函》一份，告知检材“谭斌”字迹与样本2013年8月18日的《安全生产行政执法文书整改复查意见书》手写字迹的墨水种类不一致，不具备比对条件，故无条件对检材“谭斌”字迹与样本2013年8月18日的《安全生产行政执法文书整改复查意见书》手写字迹是否同时间形成出具鉴定意见。鉴定费用由谭斌支付，但本案中未提供鉴定费票据。

2014年1月10日，耿亚萍曾以本案中持有的《借款协议》向原审法院提起诉讼，要求顾一波、周泽民、高进勇、谭斌、谷丽萍及泰兴市富达化工设备安装有限公司偿还借款300万元及利息等，原审法院于2014年10月11日作出（2014）泰民初字第0188号民事裁定，认为主债务人顾一波、谷丽萍因涉嫌非法吸收公众存款被泰兴市公安局立案侦查，现债权人耿亚萍要求债务人及担保人承担还款责任的起诉应予驳回，遂裁定驳回耿亚萍的起诉。

原审审理过程中，耿亚萍申请对谭斌位于泰兴市济川街道富泰华庭16#503室房屋进行查封，原审法院于2015年11月25日作出（2015）泰民初字第01402-1号民事裁定书，裁定：查封登记所有权人为谭斌的位于泰兴市××川街道××室房屋一套。

借款人顾一波因犯非法吸收公众存款罪，原审法院于2015年4月22日作出（2015）泰刑初字第00044号刑事判决，判决顾一波有期徒刑七年，并处罚金30万元。同时判决公安部门未扣押的赃款1865.7015万元，在查明顾一波财产下落后予以追缴，分别发还给相关被害人。该刑事判决中所列被害人包含耿亚萍的300万元,至今顾一波未能退还耿亚萍。

一审法院认为，（一）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中谭斌在《借款协议》中“担保方”签名，并出具了《承诺函》，能够认定其为债务人顾一波向耿亚萍借款提供连带责任保证，高进勇在《借款协议》中“担保方”签名，也能认定其为顾一波向耿亚萍借款提供连带保证。现谭斌要求追加顾一波、谷丽萍为被告参加诉讼，因债务人顾一波、谷丽萍并非必须参加诉讼的当事人，故对谭斌的上述请求，不予采纳。（二）本案中债务人顾一波向耿亚萍借款300万元，有顾一波本人出具的借条、耿亚萍转账给顾一波的银行凭证，并有生效的刑事判决予以证明，予以确认。对谭斌辩称，民间借贷应属于无效合同之理由，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。债务人顾一波虽然构成非法吸收公众存款罪，但合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款“行为的总和，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。现谭斌并未提供证据证明借款人顾一波向耿亚萍借款时，不是基于借贷的真实意思表示，故对谭斌辩称民间借贷无效之理由，不予采纳。（三）虽然高进勇和谭斌在《借款协议》“担保方”签名，并约定为连带保证，但耿亚萍确认《借款协议》打印内容是一次性打印形成，且高进勇、谭斌在“担保方”签名时所有打印内容已经形成。现经鉴定，借款“300万元”中的“300”与《借款协议》中的其它内容并不是一次性同机形成，故不能认定高进勇、谭斌为顾一波向耿亚萍借款300万元提供了连带保证，耿亚萍据此要求高进勇、谭斌对顾一波借款300万元承担连带保证之请求，不予支持。（四）谭斌在落款时间为“2013年8月22日”的《承诺函》中承诺为顾一波向耿亚萍借款200万元提供连带责任保证，事实上耿亚萍于2013年8月23日借给顾一波200万元，故该《承诺函》应认定为谭斌的真实意思表示，由于顾一波未能偿还借款200万元，谭斌应承担连带责任。(五)虽然根据耿亚萍提供的《借款协议》不能确认高进勇在“担保方”签名时，同意为顾一波向耿亚萍借款300万元提供连带保证，但高进勇在《借款协议》第1页和第2页中“担保方”均签名，且《借款协议》载明了“担保方”提供连带保证，故能够认定高进勇同意为顾一波向耿亚萍借款提供连带保证。结合2013年8月23日耿亚萍将200万元出借给顾一波的事实，能够认定高进勇为顾一波向耿亚萍借款200万元提供了连带保证。（六）至于耿亚萍要求谭斌和高进勇按年利率2%给付自借款之日至实际还款之日利息，同时给付律师代理费15万元之请求，因耿亚萍认可其所持《借款协议》中的手写内容（含利率、借款期限、还款日期、追偿债务的相关费用、诉讼费、代理费等）均是高进勇、谭斌在“担保方”签名后，由其丈夫周忠明单位的会计填写，现耿亚萍未提供证据证明所添写内容得到了保证人高进勇和谭斌的认可，故其上述请求无事实依据，不予支持。应认定谭斌、高进勇提供连带保证的200万元为公民之间的无息借款。对于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故谭斌、高进勇应按年利率6%给付自本案起诉之日（即2015年9月25日）至实际还款之日的利息。

据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭斌、高进勇于判决生效后二十日内连带偿还耿亚萍借款200万元，并按年利率6%给付自2015年9月25日至借款还清之日的利息。二、驳回耿亚萍的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43520元，保全费5000元，鉴定费20400元，合计68920元，耿亚萍负担40920元，谭斌、高进勇负担28000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谭斌提供：1、从泰兴市人民法院调取的耿亚萍与顾一波的工商银行交易流水，证明2013年8月23日耿亚萍转账200万元给顾一波，8月26日转账100万，该证据显示内容与被上诉人在诉状所述及原审查明事实不符，本案存在虚假诉讼。2、耿亚萍和顾一波各自工商银行卡自2013年4月至2014年11月的资金流水账，证明顾一波共计向周忠明转账685万元，耿亚萍账户转账给顾一波合计400万，加上2013年10月23日通过农商行转给顾一波100万，合计500万，顾一波支付给被上诉人方的金额多于其收到的金额。

被上诉人耿亚萍对证据1真实性无异议，该证据证明顾一波在耿亚萍处借款超过300万，因被上诉人仅起诉担保人，只能在担保人承担担保责任范围内确定诉讼标的。耿亚萍确实于2013年8月26日和9月13日转给顾一波各100万，但是是顾一波向耿亚萍的短期借款，顾一波分别于2013年9月9日和10月12日还至周忠明卡上，2013年9月30日顾一波所转15万元是上述两笔的利息。对证据2，2013年4月2日顾一波汇给周忠明的270万元及2013年8月20日的200万与本案无关。高进勇质证认为对证据1，高进勇签字的空白借款协议并非最高额借款合同，应该是针对某一笔借款，与其他款项无关。对证据2的三性及其证明目的均予以认可。谭斌另申请：1、对借款协议及承诺函与耿亚萍诉印亚民一案中2013年8月22日的担保函形成时间进行鉴定。2、对承诺函的绝对形成时间进行鉴定。

被上诉人耿亚萍提供：1、高进勇签字的担保人承诺，证明借款协议中载明的300万客观存在，高进勇对顾一波向耿亚萍借款300万明知，高进勇为300万提供担保是其真实意思表示。2、2014年1月8日高进勇亲笔书写的说明一份，证明高进勇对顾一波向耿亚萍借款300万是明知的，且自愿提供担保。高进勇质证认为其签字的担保人承诺是空白的，对其真实性有异议。说明是在顾一波欠债逃离后，周忠明夫妇向高进勇追债，为了家人安全及不影响工作，高进勇在周忠明夫妇要求下书写。谭斌质证认为，上述两份证据由被上诉人持有，但其一直未提交。如证据是真实的，从另一方面可以证明谭斌没有提供担保。

二审另查明，耿亚萍持有高进勇署名的担保人承诺，主要内容为：借款人顾一波向耿亚萍借款300万，为此本人承诺如下：1、本人自愿为上述借款进行担保；2、本人保证按已签订的借款协议内的担保内容承担连带担保责任；3、如上述借款逾期，自逾期之日起10日内，本人保证主动履行连带保证责任，全额代偿借款人的逾期借款利息。庭审中，高进勇确认担保人承诺上的签名系其本人所签，但认为其签字时担保人承诺是空白的，申请对担保人承诺中的“耿亚萍”、“300”与其他打印内容是否同一时间形成及与高进勇签字时间顺序进行鉴定。

2014年1月8日高进勇本人手写说明一份，内容为：因为我为顾一波向耿亚萍借款300万（本金）提供担保，借款到期后顾一波未能偿还，耿亚萍向我要钱，为体现我承担责任的诚意，2014年1月8日我将车牌号为苏Ｍ×××××奥迪A6车一辆开到江苏锦程集团车库内作为抵押，与该车有关的法律责任由我承担。

二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：1、上诉人高进勇、谭斌是否应为本案借款承担担保责任，如承担担保责任，担保金额如何确定；2、原审程序是否违法？

关于争议焦点一，关于上诉人高进勇的担保责任。审理过程中，高进勇确认借款协议及担保人承诺中的签名均系其本人所签，仅主张其签字时担保人承诺及借款协议均为空白，申请对担保人承诺中“耿亚萍”及“300”与其他内容是否同一时间形成及与高进勇签字时间顺序进行鉴定。对此本院认为，首先，高进勇作为完全民事行为能力人，在借款协议两处担保方签字，其自愿为借款人提供担保的意思表示真实。其次，担保人承诺中载明“本人自愿为上述借款进行担保；本人保证按已签订的借款协议内的担保内容承担连带担保责任”，上述内容具体明确，高进勇应当对担保明知且认识到了提供担保可能产生的法律后果，其仍在该担保人承诺中签字，亦足以证明其自愿为本案借款提供担保。最后，2014年1月8日高进勇本人书写的说明中亦明确其为顾一波向耿亚萍借款300万（本金）提供担保，上述内容并非打印形成，而是由高进勇本人书写，与借款协议、担保人承诺中记载的金额一致，足以证明高进勇对其为顾一波向耿亚萍借款300万提供担保是明知的，故对其二审中申请对担保人承诺中“耿亚萍”及“300”与其他内容是否同一时间形成进行鉴定，本院不予准许。综上，原审认定高进勇应承担担保责任，并无不当。

关于上诉人谭斌的担保责任。庭审中，谭斌确认借款协议标注页码“2”的担保人系其本人所签，可见其有为顾一波借款提供担保的意思表示，借款协议中的“300”虽经鉴定与其他内容不是一次性同机形成，但落款时间为2013年8月22日的承诺函中明确了谭斌提供担保的金额为200万元，该金额与2013年8月23日耿亚萍实际交付给顾一波200万元款项金额一致。谭斌对该承诺函中的签名虽有异议，但原审依法委托南京金陵司法鉴定中心进行了鉴定，经鉴定承诺函中的签字确系谭斌本人所签，原审依据承诺函中明确的担保金额结合实际发生的借款金额，判决谭斌对200万借款承担担保责任，并无不当。原审中上诉人谭斌提出三项鉴定申请，但鉴定机构及鉴定人员出庭时已经答复，对谭斌申请对打印内容形成时间进行鉴定，因技术原因无法鉴定；对谭斌签名形成时间因检材和样本墨水种类不一致亦无法鉴定。因鉴定机构已经说明了无法鉴定的原因，原审未再另行委托并无不当。二审中谭斌就上述事项再次申请鉴定本院不予准许。上诉人谭斌另上诉认为耿亚萍通过工商银行及农商行汇款给顾一波的款项合计500万，顾一波通过其工商银行账户汇给耿亚萍丈夫周忠明685万，顾一波已不欠耿亚萍款项。经查，顾一波于本案借款发生前汇款至周忠明账户金额达到450万元，上述款项显然不能视为对本案借款的还款，从上述往来看，双方之间往来不止本案中的两笔，现出借人仍持有借款凭证及承诺函原件，难以认定谭斌主张的其担保的债务已经实际清偿，且借款人顾一波在公安机关的讯问笔录中亦陈述其分别于2013年8月23日、2013年10月23日向耿亚萍借款200万元、100万元，与本案借款事实一致，故对谭斌主张的涉案债务已经清偿的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定意见仅为倾向性意见，两上诉人并无充分证据证明借款协议系被上诉人所变造，其主张本案系虚假诉讼，要求对被上诉人变造证据予以处罚依据不足，原审程序并无不当之处。上诉人谭斌另上诉认为应追加实际出借人周忠明作为第三人参加诉讼，因本案系保证合同纠纷，借款协议及承诺函明确的出借方均为耿亚萍，且原审为查明案件事实已经就借款经过对周忠明进行调查核实，谭斌要求追加周忠明为第三人无法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43520元，由上诉人谭斌、高进勇各半负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　赵　旭

审判员　刘艳生

审判员　缪翠玲

二〇一七年十二月二十日

书记员　刘　非