关于建设工程施工纠纷的66个典型案例

1.施工合同因无资质而无效，如何结算?

【典型判例1】

2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。

协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。

施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。

【律师解读】

这是一个因无资质【合同无效的案例】。

没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一;七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】;【没有规划手续、低于成本价中标无效】。

【本案涉及主要问题】

1、如何结算?

最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照?没有说明。根据我的实践总结，参照主要是以下情形：

1)参照，作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。

对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。

2)按照约定结算，不扣除任何费用;直接费、间接费、利润和税金都支持;上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】

2)按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费;【没有资质或者资质不够的无效合同】

3)按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得;【只限非法经营或者转包】

4)按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收;【一般是对没有资质的包工头】

5)据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】

6)个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。

7)以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。

8)未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率;单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。

9)无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。

【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑：

1、扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。

2、税金：税金属于国家，应该申报纳税。也是可以申纳税的，国有资产流失。

3、利润数额如何确定?根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价?可能还要作利润鉴定。

【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。

我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算?

孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的。法院判决支付工程款，不扣除任何费用。

2.应当招标而没有招标导致合同无效如何结算?

【典型判例2】

2000年12月29日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价1650万元。

2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，建功集团进场施工。

2001年9月6日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知建功集团:要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。

施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。

2002年4月15日，市建设局发出市建设(2002)43号文件，认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。

工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。

之后，济慈教育集团以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润，双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼。

【律师解读】

这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。

中标无效，导致合同无效。

但是施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。

法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金。

3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算?

【典型判例3】

1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但我们的资质级别不够。

1992年10月，某开发区与松高建工签订((市政道路施工合同》，约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定。

1992年10月1日，松高建工进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。

1992年12月至1993年2月，开发区已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，松高建工完成的工程量价款为808.6万元。

在施工期间，松高建工也没有升级施工资质证书。双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，松高建工遂诉至法院，请求开发区偿付工程款及逾期付款利息。开发区提起反诉，要求松高建工承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。

【律师解答】

超越资质范围，合同无效。存在一定范围内的非法经营，可以没收部分利润。

法院判决：业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失，发包人也无需支付欠款利息。

4.转包导致合同无效如何结算?

【典型判例4】

1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的，一无资金，二元技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。

【律师解答】

转包合同无效，也是七种典型合同之一。

转包一般分两种情形：

1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。

2、转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。

本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。要结算，先把质量整改到合格。否则，不具备结算条件。

法院判决：通过质量鉴定，判决扣除维修费。施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。

5.违法分包合同无效如何结算?

【典型判例5】

2003年1月1日原、被告双方签订一份建设工程施工合同，被告现代路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的沙市中桥工程，以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀施工建设。合同签订后原告组织人员施工建设，2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收，经鉴定该工程质量等级为优良。但现代路桥公司在支付部分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】将被告【现代路桥公司】诉至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。

一审法院审理后认为，被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此，原、被告之间的签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但是该工程已经竣工验收合格，原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。

3月29日，江西省永新县人民法院一审判决一起建设工程合同纠纷，判令被告江西省现代路桥工程总公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀剩余工程款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。

【律师解答】

违法分包导致合同无效。

法院判决：支付工程款，并支付从竣工合格后第二天以后的利息。

6、低于成本价中标，合同的效力?

【典型判例6】

2005年11月，武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标，并规定：若投标人的投标报价高于“拦标价”的，为废标。湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标，最终按照校方的拦标价632.4元进行投标并中标，双方签订了施工合同。2005年8月，该工程竣工交付，但建筑公司申报结算价远高于中标价，双方因此产生争议，建筑公司向洪山区法院提出诉讼，以校方行为违反《招标投标法》为由，请求判决双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示，涉案工程单方造价为829元，法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价，而某建筑公司以低于成本价的报价竞标，违法了相关法律规定，判决双方签订的施工合同无效。校方不服一审判决，上诉至市中级人民法院。后市中院作出判决，撤销洪山区法院的一审判决，驳回某建筑公司的诉讼请求。某建筑公司不服市中院的判决，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院作出终审判决：维持市中院的判决。

【律师解答】

低于成本价中标无效，法律有明确规定，但是低于成本价合同是否有效，实务中有争议。

争议来源于司法解释，效力性规范还是管理性规范。

法院判决：一审认定无效，二审认定有效，再审认定有效。三级法院认识不一致。这是2005年的判决。

最高人民法院的态度是，低于成本价合同无效。观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。

【分析】施工方诉讼思路是错的：

法律规定低于成本价中标无效的目的是为了保证工程质量，目的在于签订低于成本价的合同。不是为了干涉价格。质量已经合格了，再去考虑效力已经没有意义了。

该案是总价合同，总价合同是在一定工程范围内包死的，在包死的范围内总价不变。这个案件包死的范围是很明确的。可以直接参照结算，无需据实结算。

7.工程未取得规划许可证和工程规划许可证，合同效力?

【典型判例7】

1997年1月20日，秀明房产与展鑫建筑签订《建设工程施工合同》，约定:由展鑫建筑承建宾馆改造工程，总造价暂定为3400万元;1997年1月至3月，秀明房产分三次支付预付款2300万元，工程款付至70%时停止付款，尾款于完工后三个月内付清。

工程未经立项批准，未取得规划许可证和施工许可证。合同签订后，展鑫建筑进场施工。由于秀明公司未按约支付预付款，展鑫建筑垫资施工。1997年7月2日，秀明公司向晨鑫建筑出具了《关于前期工程造价的确认书》，确认晨鑫建筑已垫资310万元。

1997年10月12日，因秀明房产修改设计方案，双方在原合同基础上签订了《施工合同补充协议》，约定:秀明房产在合同签订后一周内付工程款700万元。10月14日，秀明房产付款600万元。

施工过程中，秀明房产仍未取得施工许可证。1997年12月18日，建设局颁发了《临时施工通知》。

之后，因秀明房产拖欠进度款，工程停工。双方就已完工程款结算问题产生争议，协商未果后，秀明房产向法院提起诉讼，要求确认合同无效，由晨鑫建筑返还工程款600万元及相应利息。展鑫建筑提起反诉，请求秀明房产支付拖欠工程款，并支付相应利息。

【最高院2000年判决】

【律师解答】

《城乡规划法》规定，不管是划拨土地项目还是出让土地项目，都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证。否则违反了《城乡规划法》强制性的规定。但是施工合同是否有效，并没有明确规定。实务中有争议。

《施工合同司法解释》征求意见稿有，没通过;这次《司法解释二》又列进来。

《2013施工合同范本》要求填写【立项批文】，有助于施工企业了解项目的合法性。如果能填写规划手续会跟好，因为有了立项批文项目不一定是合法的，我们国家从法律角度规范一个项目是从《城乡规划法》开始的。

关注项目合法性，对施工企业的意义：合同效力审查、工程款支付、优先权保护。

【程序和诉讼请求】这个案件，业主起诉了施工方，要求返还已支付的600万工程款，施工方反诉要求支付已完部分的工程款。

业主诉讼请求有问题，浪费诉讼费和律师费。因为即使无效，也应支付工程款，即使质量有问题，也只是扣除部分工程款。

施工方反诉是对的，反诉才可以提出支付工程款的请求。

【最高院认定并判决】：合同无效，开发商与建筑企业按照7:3比例承担履行无效合同所造成的损失。

上面讲的是无效合同的结算，顺便说一下【无效合同的工期和质量保修责任】

《司法解释一》对无效合同的结算有了原则，质量合格，参照结算。

《司法解释二》征求意见稿：对无效合同的工期和质量保修责任，规定了处理原则。《最高院司法解释二》“质量合格，工期、保修责任按照合同约定履行，法律有禁止性规定的除外。”所谓禁止性规定，我的理解，比如没有资质，就不能履行保修责任，只能折价赔偿。具备相应资质的，可以承担保修、工期责任。

8.甲方代表变更计价方式的签证是否有效?

【典型判例8】

1994年9月2日，宏富开发与联和建筑签订《建设工程施工合同》，该合同约定:1994年9月10日开工，1995年8月10日竣工;土建工程按《黔南88估价表》补充“91-269”文，安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269”文，审定的施工图预算加减现场签证，加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新规定，按新标准、新规定执行。

1996年3月28日，工程正式开工。

合同履行期间，联和建筑与宏富开发驻工地代表曹某等人经协商，决定土建工程按93定额加套95-122号文，安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。

从1996年4月27日起至工程竣工，联和建筑按上述定额所报的工程价款结算表，现场施工负责人及施工人员均签字认可，并加盖了宏富开发的公章。宏富开发开具给联和建筑的物资调拨单亦均按93定额计价。

1998年7月17日，宏富开发收到了联和建筑提交的工程结算书，但未批准或提出修改意见。

1998年9月8日，联和建筑向法院提起诉讼，请求工程按双方商定后的定额进行结算，由宏富开发支付工程欠款及逾期给付的违约金，并赔偿延期开工的损失。

【律师解答】

合同签订了一种计价方式，履行合同中，甲方驻工地代表和施工方协商，变更了计价方式。后结算时甲方不认可这种变更。该变更是否有效?

分两种情况：

1、招投标的工程

1)强制性招投标工程，违反《招投标法》第46条规定，实质性变更无效。

2)非强制性招标工程，但采用了招投标程序签订施工合同。无效，理由同上。

2、非强制性招投标工程，直接签合同。

本案曹某是驻工地代表，只要没有限制性授权，就是职务行为。签证不违反法律、行政法规强制性规定。

【法院判决】认定签证有效。

9.让利结算后反悔能否获得支持?

【典型判例9】

1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，长林建筑与仁达房产签订三份《建设工程施工合同》，约定由长林建筑承建春阳小区三栋住宅楼，工程按全民三级施工图预算加系数和有关文件进行结算。

1993年8月、1994年6月，工程开工。1994年12月末和1995年12月末，工程分别竣工，并交付使用。仁达房产在工程竣工后迟迟不作结算，长林建筑多次催告也没有结果。

1997年5月12日，急于想得到工程款的长林建筑，鉴于仁达房产“即行结清”的承诺，作出让步，按每平方米造价560元与仁达房产进行了结算。双方均在该工程结算表上签字盖章。

1997年10月23日，长林建筑向仁达房产发出催款通知，但仁达房产仍未付款。

1998年4月，长林建筑向法院提起诉讼，诉请判令仁达房产给付工程款及其利息，撤销双方于1997年5月12日签订的工程结算书。

诉讼过程中，经法院委托造价鉴定，确定该工程平均每平方米造价688.5元，每平方米造价比双方自行结算价高128.5元。其中14号楼每平方米造价为700.9元，16号楼每平方米造价698.46元，6号楼每平方米655.37元。

【律师解答】

关于让利的法律效力分两种情况：

1、招投标的工程

分三种情形：

1)投标人投标让利，作为投标文件的内容之一，有效;

2)中标后，签订合同时让利，无效;违反《招投标法》第46条规定，构成实质性变更。

3)结算时让利，有效。

2、非强制性招标的工程，直接签合同。在各个阶段的让利，一般都是有效的。

从法律角度讲，结算书的法律性质是一份合同。

【推翻途径有四个】：1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解;3、起诉，要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。

【法院判决】法院通过造价鉴定，鉴定价格比结算单价高出128元，法院就此认定显失公平。

【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了，现在是清单计价，完全是通过市场形成价格，只要反映的是意思自治就是公平的，没有像定额那样的比较依据了。

这个案件虽然没有借鉴意义，但是【这个案例给我们一个启示】，如果我们想办法把不得已让利的过程记录下来，比如录音等等，或者把让利条件写进结算书，如果不能按约定履行应该回到让利前的状态，或者把让利的额度作为违约金写进合同，对施工方是有利的。

10.事后签证的法律效力问题

【典型判例10】

1995年7月31日，中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等，工程造价暂估为人民币2800万元，执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。

1995年8月，工程开工。1998年9月25日，工程通过竣工验收。

1998年12月15日，工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。

1999年2月1日，中通二建与峰创公司就结算问题达成补充协议，约定:在结算前，对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。

但在竣工结算过程中，发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况，没有效力，不能作为结算依据。中通二建认为应作为结算依据，双方屡次协商未果后，中通二建向法院提起诉讼。

【律师解答】

本案事后签证有效：理由如下：

1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的，签证所代表的是双方对某项基本事实的认可，可以在当时认可，也可以在事后追认，这是法律允许的。只要符合基本事实，就是有效的。

2、本案合同有约定可以补签手续;

3、业主和监理都有签字;

4、业主认为没有反应真实情况，应该举证;

5、事后补签符合工程惯例。实务中，经常有这样的情况，事后或者结算时补充一些手续，这种补充也是对施工资料的一种完善，因为这些东西要备案的。

【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】

【推翻途径有四个】：1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解;3、起诉，要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。

很显然四种情况都行不通。

【法院判决】：事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题，是有效的。

【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限，施工方没有在时限内提出签证要求，是否丧失权利?我认为，不丧失。《司法解释》：虽然没有签证或者签证无效，但是我能证明是发包方同意我施工的，就可以。

11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力?

【典型判例11】

1996年，启迪建筑和鸿途房产签订了公寓工程施工合同。

施工过程中，因为双方合同中约定适用的定额中没有墙面批嵌价格的规定，启迪建筑根据合同约定的定价方法及建筑市场通常做法，向鸿途房产报了单价分析资料。1997年8月2日，鸿途房产在启迪建筑报送的单价分析表上盖章确认。

1998年10月，工程竣工验收合格后，交付鸿途房产使用。

1999年启迪建筑向鸿途房产送交了竣工结算书及相关资料。竣工结算过程中，鸿途房产认为批嵌价格过高，要求调整批嵌价格，并坚持如果启迪建筑不同意调整价格，就不结算、不付款，还提供了2001年5月15日上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知，要求按该通知调整批嵌价格。启迪建筑认为鸿途房产所称价格太高，缺乏事实依据，在批嵌施工中，其所使用的白水泥、胶水、石膏粉等均系高品质材料，并采用了高级施工工艺，施工质量一流，其所花的成本符合当时的市场价格。

双方就该问题未能协商一致，导致工程一直未能竣工结算。

2002年8月，启迪建筑向法院提起诉讼，要求鸿途房产支付拖欠的工程款。

【律师解答】

【签证的法律性质】签证的法律属性是合同，通常叫补充协议。之所以叫补充协议，是因为签证是在大合同项下的补充内容，签证的作用，既是合同，也是履行合同的凭证。

【按照《2013计价规范》，现场签证是指发包人现场代表(或其授权的监理人、造价咨询人)与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。】一般情况下，签证无需盖章，只要现场代表和监理签字就可以，如果合同有特别约定的除外。

所谓价格过高，站在法律角度来看，应该从显失公平或者重大误解角度来理解。要想推翻，应该要求撤销或者变更，法律依据是《合同法》第53条。

这个签证是有效的，主要是以下几点理由：

1、本案双方是根据单价分析表上盖章确认的单价确定的，而且是在没有相应定额的情况下商定的，过程和原因都很清晰、明确，符合要约和承诺的规定;

2、达不到显失公平的程度，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形;

3、内容客观真实。

4、要求以“上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知调整批嵌价格”。没有法律或者合同依据。

5、市场经济条件下，法律不直接干涉合同价格。价格高低是合同双方的事情。按照《合同法》规定，法律对合同价格的干涉只有两种情形，一是情势变更，二是双方对价格约定不明确的情况下。

【因此】是双方充分协商后签订的，而且是依据原合同中的计价方法签订的，没有违背大合同的原则，且加盖了发包方的印章，签订符合要约和承诺的要求，因此是合法有效的。

【法院判决】：签证有效。

【如何推翻签证】从《合同法》角度讲，如果发包方想推翻这个签证：有四个途径;

一是双方协商变更;二是行使《合同法》规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。这个一般很难做到，因为显失公平没有标准;再者公平原则是在意思自治原则之下的一个原则，不管多么不公平，是你自己做出的决定;想推翻违反诚实信用原则，诚实信用原则也是很高的一个原则，而且是总则;三是依据《合同法》第52条要求认定无效。四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为跟合同比较是否存在实质性变更。

从这个案件来看，都走不通。

12.发包人以【高估冒算】为由要推翻已达成一致的结算书，怎么办?

【典型判例12】

1992年6月13日，长城开发与启航建工签订施工合同，该合同约定工程承包范围是化工码头、杂货码头及驳岸工程，工程总造价为1695万元，在承包范围内包干使用，包工包料。

1992年7月15日，启航建工进场施工。

1992年10月8日、9日，长城开发与启航建工召开会议，以会议纪要形式对化工、杂货码头标外增加项目进行了约定。设计单位没有列为参加单位，启航建工、长城开发及其上级单位港务局参加了会议。

该份名为((设计修改补充会议纪要》的文件，实际上是一份工程发包合同。该纪要约定:标外增加项目包括管道支架、化工杂货码头值班平台以及围堰工程，启航建工根据施工图纸计算工程量，编制预算;设计修改部分由启航建工编制预算后报长城开发修改。

该标外工程实际于1992年7月5日开工，1993年5月28日竣工。

1994年3月，经工程结算，并经建行审核，标外工程造价为2665688元。

长城开发在工程结算审查定案书上签字同意建行审核意见，但始终未付款。启航建工多次追讨，长城开发以标外工程结算存在重复计算及冒算为由要求修正结算书，双方协商无果后，启航建工遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

就这个案件来看，

1、建行作为专业机构，审查了结算报告，没有提出异议;

2、业主也审查了结算报告，也没有提出异议;

3、【高估冒算】的法律性质：是一种欺诈行为，导致的结果可能是让发包方产生重大误解，也可能使合同显失公平。按照合同法的规定：重大误解订立的，或者订立时显失公平的合同，可以在一年内申请撤销或变更。签订结算书后一年内，业主也没有依法提起撤销或者变更诉讼，法定权利消灭。

4、业主没有证据证明有高估冒算行为，按照谁主张谁举证的原则，业主承担责任。

关于【高估冒算】应视为发包方让利。即使弄错了，这也是应该承担的结算风险。在报价时承包人承担了工程量清单漏项、偏差、错误计算等报价不完整的风险，现在发包人承担结算风险也是公平的。

【如果发包方想推翻这个结算书：有四个途径】

一是双方协商变更;二是行使《合同法》第54条规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。【高古冒算】属于法律意义上的欺诈，要由发包方举证，这个一般很难做到;再者显失公平也没有评判标准;三是依据《合同法》第52条要求认定无效。比如，国家投资的工程，高估冒算损害国家利益，行为无效;四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为与合同比较是否存在实质性变更。

【发包人可以向银行追讨损失】在发包人承担高估冒算损失后，发包人可以起诉银行，要求银行承担审查过错造成的损失。以合同为依据，审查银行过错。

13.无资质监理人的签证的效力问题?

【典型判例13】

1992年10月，建筑公司与某开发区管委会签订《道路工程施工合同》，该合同约定:1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程;建筑公司必须遵守工程项目监理制度，密切配合并执行监理工程师对质量、工期、造价的控制，接受监理工程师对分项、分工序的质量检验和决定,凡上工序检验不合格者，不得进行下工序施工，否则监理工程师有权下达停止施工通知，并不计算工程量。

1992年10月1日，建筑公司开始工程施工。之后，建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。

施工期间，监理公司、建筑公司和开发区管委会定期召开施工现场会，对施工计划、进展、所完工程量及存在的问题进行汇报总结，并以会议纪要方式予以记载。同时，监理公司对建筑公司完成的工程量及价款以签证和书面方式进行了确认。

监理公司于1992年10月成立并领取营业执照，自成立日起即具有工程项目监理的经营范围，1994年取得监理资质证书，并被批准为甲级监理单位。事实上，在1992一1993年期间，监理公司没有资质证书。

结算过程中，建筑公司和开发区管委会对无资质监理人签证确认的工程量能否作为结算依据发生争议，协商无果后，建筑公司向法院提起诉讼。

【最高院2001年终审判决】

【律师解答】

【业主主张无效的法律依据】是《建筑法》第13条和第31条规定：监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动。实行监理的工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，并签订书面的委托监理合同。

【法院判定】：【这个案件是最高法院审理的，有权威性。最高法院认为】签证并不需要资质，资质主要是对质量监理说的，没有资质只要有授权就可以签证。

我认同这个观点。

相关法律只规定了监理单位的质量和安全责任。其实，监理主要是对质量保证过程和安全的监理。

监理人和业主之间是委托合同关系，监理人是业主的代理人，根据监理合同，对外代表业主行使权力，在代理权限内从事活动，由业主承担责任。

14、暂估价结算纠纷：自行采购的材料如何调价?

【典型判例14】

2001年4月28日，远华建筑与易宝置业签订建设工程施工合同，约定合同价款按每平方米1250元包干计算，暂定9000万元;本合同采用平方米包干的形式签订，外墙面砖的主材价格为暂按40元/平方米计价，在施工时将按实际主材采购价格进行增减调整，税前列支。

2001年12月23日，远华建筑正式开工。2003年8月1日，工程竣工验收合格。

2002年8月9日，远华建筑向易宝置业就外墙面砖提出补偿材差的要求，白色条砖与灰色条砖采购价格分别为39.3元/平方米和48.5元/平方米，其中包含条砖分别为26.8元/平方米和36元/平方米，瓷砖胶粘III,、嵌缝剂同为12.50元/平方米。

8月19日，易宝置业向远华建筑发出《关于工程面砖价格的函》，明确告知:“外墙面砖报价偏高，经市场调查，釉面砖价格应为22元/平方米左右，同质砖价格应为28元/平方米左右，同意按此价格结算，瓷砖胶粘剂、嵌缝剂不应属于主材范围。”次日，双方签署《会议纪要》，其中涉及外墙面砖的内容如下:发包人提出承包人不应未经发包人确认报价，就签订外墙面砖供应合同，要求承包人就此提交报告，等待发包人处理决定。

工程竣工后，双方因结算发生争议，远华建筑诉至法院，要求按采购价结算。

【律师解答】

这是一个暂估价纠纷。暂估价是工程量清单计价规范里一个新的概念。

所谓【暂估价】、按照《2013清单计价规范》的规定，是指招标人在工程量清单中提供的用于支付【必然发生但暂时不能确定价格】的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

暂估价最终价格的确定方式有两种：一是招投标的方式确定价格，取代暂估价;另一种是按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价格。本案合同的暂估价不是招投标的，应按合同约定调整。

本案【合同内容】从合同约定来看，本合同为单价包死合同，在包死的单价中，外墙面砖是暂估价，暂按40元/㎡计入单价，然后在履行合同的过程中按照实际采购价调差。

本案【合同约定的调价原则】“必须以发包方确认的价格调整价差”。但是双方价格差异很大，纠纷产生。

【法院判决】按照发包人确认的价格调整材差。这个判决是符合最后约定的调价原则的。

【施工方教训】案例不复杂，但是涉及到施工方的损失好几百万。作为施工方在这个案件中是有教训的，应该严格按照合同约定的定价程序，在采购前先询好价，等到发包方确认价格后再去采购，否则，可能陷入被动。

15.暂列金额项目配合费之争

【典型判例15】

1996年9月，信中开发与建富建设签订总价合同。工程总价为16751万元，由建富建设直接施工的土建工程价款为6701万元，其余为暂定金额，由信中开发决定是否实施及由谁实施。绿化工程暂列金额为500万元，绿化工程配合费包干为10万元。

《合同条件》第46条规定承包人应当允许其他独立承包人使用其某些装置和设施，合同还约定承包人可按分项价款总额的2%收取总承包配合费。《标书的分项报价》第1条载明:“配合费为土建承包人协调配合指定分包商为实施暂定金额项目所支出的费用”。

信中开发从承包合同约定的工程范围中删除了绿化工程并另行发包，并相应扣除建富建设配合费10万元。另外，原定投资500万元的绿化工程减到42万元。

施工过程中，建富建设为绿化工程的实施提供了便利，如提供了临时设施和施工水电等。建富建设要信中开发支付绿化工程配合费10万元，信中开发不同意支付任何配合费。建富建设向仲裁委申请了仲裁。

【仲裁裁决】仲裁裁决补偿8000元配合费。

【律师解答】

暂列金额：《2013计价规范》招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

暂列金额是一种【备用金】，用来应对签证、索赔、工程变更、价格调整等发生的费用。可能发生，也可能不发生。虽然计入合同价，但归发包方支配。

《2013计价规范》规定，暂列金额应由发包人掌握使用。发包人有权决定是否实施暂列金额所涉及的工程，这是暂列金额最重要的一个特征。也就是说这个项目做与不做、由谁来做完全由发包人决定，不能视为违约。这个合同也是这么约定的。在这种情况下，配合费如何支付，要看合同约定;如果没有约定，施工方可以索赔实际损失。

【总包配合费】通常指由项目甲方直接发包和指定专业分包的项目施工配合费：含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。一般据项目情况，在招投标时事先约，总包合同及分包合同都有明确的约定。

【配合费计费基数】：分包总造价(不含设备费)

【配合包括内容】：分包方在施工现场需使用总承包方提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等按有偿服务的原则，总包向分包收取总包服务费。

【支付方式】：分包单位支付给总承包单位 。

配合费【一般在项目总包合同中有明确的约定】。

【操作建议】配合费，一般涉及三个企业之间的合作，发包方、总包方、分包方。最好以三方协议的形式明确。通常包括：资料汇总整理、现场安全文明投入、总包现场设施在总包使用期间的借用(如外架、塔吊等)、临时设施的提供等。但通常电费用是不包括的，要单独计量结算。】

本案绿化工程属于暂列项目，基本事实是发包方删除了绿化工程，但是承包人实际提供了部分服务，因此承包人应该按照实际配合的工作量来收取配合费。

所以，仲裁庭裁决补偿部分配合费是对的，符合暂列金额的本质特征。

假设绿化不是暂定项目，发包方删除了该项目，施工方可以要求赔偿。

16.施工图不详细的总价合同如何结算，应否增加配筋部分的工程价款?

【典型判例16】

1996年9月，福义建筑与中兴公司签订某工业园区固定总价合同，合同价16751万元。合同约定，承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。【风险转移条款】

工程在招投标时只有招标图纸而无施工详图，合同技术规范也无相应说明，且中兴公司规定投标人对标书(包括图纸、说明)不得作任何改动、补充或注释。在招标图中，沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇筑，无配筋图，此外工作量表中也未提供钢筋参考用量，因此，福义建筑按C25素混凝土报价(报价中未含钢筋用量)。后来中兴公司补充提供了施工详图，详图中标明井壁为C25钢筋混凝土，并有配筋详图。福义建筑按照施工详图进行了施工。

之后，福义建筑向中兴公司申报沉井钢筋工程价格，要求追加钢筋工程的价款，中兴公司不予认可并认为福义建筑未报钢筋价格是其报价失误，钢筋价款应当由福义建筑自行承担。双方对该问题多次协商未果，后福义建筑提起仲裁。

【律师解答】

【基本事实】投标报价时没有配筋图，合同签订后履行合同时提供了配筋图，钢筋用量没有报到价格里去，现在能否计价?

【发包人承担图纸错漏项风险】发包人对施工图纸的完整性和准确性负责。

【承包人的提醒义务】《合同法》第257条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。

以上是合同双方各负的义务。

合同约定了【风险转移条款】：承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。

合同技术规范里没有配筋图，但是建筑技术规范里有配筋图。

【律师解答】

我认为本案不应该给承包人增加配筋部分的工程价款。理由如下：

1、按道理，设计图纸是由发包方提供的，发包方应该对图纸的准确性和完整性负责。但是合同里约定了风险转移条款：“承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责”，该风险从发包人转移至承包人;

2、承包人知道井壁项目的存在，并且按照建筑规范标准，井壁是有配筋的，承包人应该注意到这个问题;

3、如果有疑问，承包人应该在投标前提出疑问，但是承包人没有提出;

4、本案为总价包死，包死的范围肯定包括图纸承包范围内的全部工程量，配筋项目不是遗漏，而是不详细。

从这几点来讲，承包方应当承担报价风险。

【法院判决】是按照混合过错认定的，发包人70%，承包人30%。按遗漏项目处理欠妥。

【发包人索赔】发包人承担图纸错误损失后，可以依据设计合同向设计方索赔

【启示】问题的关键有两点：一是究竟是漏项还是不详细?二是关键是国家或者行业规范里，沉井有没有配筋。

像这样的案件，必要的时候，应该有一个技术鉴定，先弄清楚究竟是设计不详细还是遗漏问题，因为这是本案基本事实问题。如果是遗漏，风险转移条款起不到转移的作用;如果是不详细，风险转移条款能起作用。

17.招标文件理解不透，现场勘查不到位引发的结算纠纷

【典型判例17】

2002年9月宿江建工与山色公司签订《土方工程合同》，约定:采用工程量清单计价，总价包干1580万元。施工中，涉及鱼塘清淤的签证单上，宿江建工写明鱼塘清淤不属合同承包范围，需签证，但山色公司在签证单意见栏内写明，清淤工作属于合同包干范围。双方对【鱼塘清淤】是否包括在土方工程合同的施工范围内始终存有争议。

宿江建工坚持认为【鱼塘清淤】在承包范围之外，应另行计价，理由包括“工程量清单说明第2.02款不包括鱼塘清淤”;"2002年8月《询标答卷》只表明河道清淤费用包含在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用”;“合同图纸也未显示鱼塘清淤”。

山色公司认为鱼塘清淤不应另行计价，理由是:“投标施工方案之3.5节清淤工程中写明，本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三径塘、部分南秘塘均需要填筑，……这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作”;《投标人须知》第3条明确，现场拆除包括回填旧河道和鱼塘等”;“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。

宿江建工反驳:“关于‘一切在议标时没有加入文件的项目，均被视作已包括在造价中’的说法，仅是对承包范围内项目而言，但对承包范围外的项目并无约束力。”

双方对此问题多次协商未果后，宿江建工向合同约定的仲裁委提起仲裁。

【律师解答】

河塘清淤项目图纸里没有，招标文件里也没有，但是施工现场有，投标文件提到了。

我认为不应该增加河塘清淤的费用，主要理由：

1、承包人已勘察过现场，已经知道或者应当知道这个项目的存在，应视为该项目已含在报价中;

2、这也是一个总价项目，总价项目的报价依据包括施工图纸、招标文件、规范标准、现场情况等。包死的范围不是工程量清单，是上述全部资料;

3、河塘清淤项目虽然在图纸里没有，招标文件里也没有，但是在施工现场是看到的，投标人在投标施工方案里提到了，说明勘察现场时投标人是明知的。承包人是根据现场情况制作施工组织设计的，现场是怎样的实际情况，你是充分了解的，报价是全包括的。

4、招标文件里有风险提示条款：“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。

因此，报价遗漏的风险由承包方承担。

18.施工图纸替换招标图纸，如何结算?

【典型判例18】

2000年5月，为建设某工程，某公司公开招标，发出招标文件及招标图纸(称一版图)。5月25日九建依据招标文件中的图纸进行了投标报价。6月2日某公司发出中标通知书，确认九建为中标人，中标价为九建依据招标图纸所作的报价。双方据此签订了工程施工合同，约定价格包干。

6月24日，设计单位致函某公司:“现将补充完善的完整全套图纸一起作为新版，发给贵办，请发给各有关单位和部门，将原已发招标部分图纸统一替换作废”。

8月25日，九建在开工前又收到该新版图纸(称二版图)，并据此进行施工。

2001年12月15日，应九建要求，某公司就“图纸替换造成工程结算变更”事宜致函九建，明确“工程结算造价按照新版图计算，按原投标报价的材料价调整价差，统一取费下浮”。但某公司后又认为该函不真实。

2004年3月26日，九建向法院提起诉讼。审理中，法院委托造价鉴定单位，鉴定结论为:按照一版图不考虑二版图的造价为8020万元;直接按照二版图的造价为8221万元。

【律师解答】

实务中经常遇到这样的问题。招标图招标、确定价格、签订合同，但是施工时换了另一套，或者换了一部分图纸。

这是一种典型的设计变更。因为，图纸是合同计价的内容之一，图纸变了，包死的基础变了，自然引起价格的变化，即使双方没有约定按照新图结算，只要没有明确约定按一版招标图结算，肯定按新版图结算。但是计价的方式必须按照招投标时确定的方式来计价，否则的话，会构成实质性变更，因违反《招投标法》第46条而无效。

【案例】我现在手里有一个案件，跟大家讨论。

招标用A版图，固定总价合同6000万元。签合同、施工用B版图，B版图跟A版图比较，不仅有设计变更，而且增加了好几个项目，导致工程量大增，但是价格还是6000万包死价。

完工结算，加上清单漏项，工程款近1.3亿。发包方坚持按【6000万+B版图变更的部分】结算，承包方要求按【6000万+两版图差额=1.3亿】

《招投标法》第46条：依据招标文件和投标文件签订合同，招标图纸是A版，理应按A版图签订合同，现在按B版签订，是不是构成实质性变更?

19.单价合同综合单价包含的内容

【典型判例19】

2001年4月28日，建筑企业与置业公司签订建设工程施工合同，约定置业公司将其住宅工程项目发包给建筑公司承建，价格按平方米包干;其中，室内墙面装饰、顶棚装饰(主要工作内容为白水泥批嵌)等按平方米单价包干。双方另约定，增减项目按实结算。置业公司提供给建筑企业的施工图纸中标明室内墙面、顶棚白水泥批嵌时应粉刷。

实际施工中，墙面做了粉刷和白水泥批嵌，顶棚未做粉刷，直接做了白水泥批嵌。

2001年12月23日，建筑企业正式开工。2003年8月1日，工程竣工验收合格。

结算时，置业公司认为因顶棚未做粉刷，应扣除粉刷的价款。建筑企业不同意扣款，因争执未果，后诉至法院。

【律师解答】

合同里有粉刷的内容，可以视为报价里是包含粉涮工作内容的。

这案例涉及单价所包含的内容，或者说单价的内涵问题。

施工方所报的单价里包含了具体措施和施工内容。图纸里、合同里明确了粉刷这个项目，施工方就必须粉涮，因为你报的价格里有这个工作内容，否则，就是偷工加料。

本案业主不仅可以扣除这部分费用，还可以追究施工方的违约责任。

20.甲供材用量结算纠纷

【典型判例20】

1993年11月26日，吉浩公司与中和建筑签订一份《建设工程施工合同》，约定:由中和建筑承包吉浩公司投资的吉浩住宅楼，承包方式为包工包料;主体工程正负零以下，钢材、木材、水泥、玻璃四大主材由中和建筑采购，数量以预算分析量为准，单价、数量由吉浩公司认可签证，决算时以材料价差列支;主体工程正负零以上，四大主材由吉浩公司按定额预算价供应，所供应四大主材的价款(按预算价格乘以供应数量)从应付进度款中扣除。

1994年1月20日，吉浩公司向中和建筑供应木材232.521立方米。

1994年3月1日，中和建筑按吉浩公司要求正式进场开工。

工程完工后，发现吉浩公司开始供应的木材数量超出该工程定额用量129立方米，这剩余的部分中和建筑一直未予退还。吉浩公司要求中和建筑退还其超供的木材，而中和建筑以浪费、损坏为由不能退还。吉浩公司则要求其按实际购买价返还，双方多次协商不能达成一致。

【律师解答】

“甲供材料”简单来说就是由甲方提供的材料。这是在甲方与承包方签订合同时事先约定的。凡是由甲供材料，进场时由施工方和甲方代表共同取样验收，合格后方能用于工程上。甲供材料一般为大宗材料，比如钢筋、钢板、管材以及水泥等，在施工合同里对于甲供材料有详细的清单。

从法律角度讲，甲供材最大的特点就是改变了施工方和发包方的工程质量责任。甲供材比乙方包工包料的法律关系复杂得多。

作为施工方，对甲供材的义务：1、共同检验义务;2、保管义务，收取保管费;3、和合理用量;4、剩余材料返还义务。用量一般会在合同中约定，超过比如定额用量的多少对施工方要有处罚措施。

【本案】这个合同并没有约定用量多少为合理，但是约定的是按定额计价，那就可以用定额来约束施工方的用量。

关于超供应的部分，施工方有保管的义务，应该归还给发包方。以消费、损坏为由不退还抗辩不能成立。

按照谁主张谁举证的原则，业主要证明实际供应数量。

如果是工程量清单计价，鉴定用量的话，也是依据定额。工程量清单实际上也离不开定额，尤其是材料的消耗量，相对稳定。比人工、机械消耗量要稳定的多。

21.单价合同和总价合同工程量计量的差别

【典型判例21】

2001年10月，趣园地产与致远建工签订《土方工程承包合同书》，约定:填土固定单价26元/立方米，总土方量暂计90万立方米，工程价款按实结算;进度款按每月致远建工报送经工程师审核后工程量的70%付款;结算尾款在竣工并经审计后支付。

2002年12月，因工期严重拖延，趣园地产解除了合同。在施工过程中，工程师用目测估算90万立方米完成比例。按照工程师出具进度审核报告，致远建工共完成了89万立方米土方。

合同解除后，趣园地产委托专业机构测量已完土方量，同时通知致远建工参加，但致远建工未参加测量过程。测量结果为实际完成土方量为68万立方米。测量完毕后，趣园地产委托其他单位完成了后续工程，后续工程土方量为35万立方米。

致远建工不认可68万立方米的测量结果，于2003年12月向仲裁委申请仲裁，请求趣园地产按照其运土量120万立方米支付工程款。

【律师解答】

这是一个单价合同。

这个案例涉及单价合同和总价合同对已完工程量的计量方式的差别。

总价合同是针对固定的工程范围包死的，工程量风险和价格风险是由施工方来承担的。在承包范围内，除了设计变更、增减项等需要准确计算工程量外，其它是不需要准确计算的，通常情况下只计算形象进度或者里程碑进度，作为支付进度款的依据。但是单价合同就不一样了，单价合同中，工程量是据实结算的，必须按照合同约定及时按阶段、按进度准确计算已完工程量，并经双方确认，包括隐蔽工程和中间工程，工程完工后，累加在一起计算出总工程量，作为结算的依据。

本案中用目测的方式计算是不准确的。

22.余土外运，土方回填工程量纠纷

【典型判例22】

2001年6月，成钟建筑与园通房产经招投标后签订某住宅工程施工合同，约定:工程承包方式为包工包料的施工总承包;合同价款暂估4020万元，具体按定额结算;土方外运要综合平衡，余留土方要确保回填土需要。

施工过程中，成钟建筑因施工场地不足等原因，将挖出土方全部外运，后根据需要运回部分土方回填。该部分外运并回填土方的外运费为199928元。

2003年2月工程竣工验收合格。

竣工结算时，双方就外运回填土方是否应该计价等未能达成一致，成钟建筑诉至法院。

【上海二中院】

【律师解答】

我认为承包方不应计取外运费。

1、余土外运、合理组织施工是施工方的合同义务。在投标前，经过了踏勘现场，而且合同条款写的很清楚：“土方外运要综合平衡，余留土方要确保回填土需要”。这就提醒承包方要根据现场场地情况和回填土量统筹安排组织施工。

2、承包人的报价是包括了施工的具体内容的，其中包括余土外运和回填的具体情况，回填多少，外运多少，报价时是考虑好了的，是在满足回填和外运平衡的情况下报的价格。

费用增加属于承包方失误所致，后果应由承包方自负，要求增加费用没有道理。

23.固定单价合同暂估工程量增加，单价如何调整?

【典型判例23】

1997年7月28日，某公路建设指挥部与铁建九局经招投标后就某公路七标段工程签订合同协议。该合同为固定单价合同;清单项目“借土填方”工程量为408121立方米，单价为9.6元;工程量清单中的单价不作变更，但在项目工程量变动超过25%的，可以变更单价。

1998年1月8日工程开工。2001年12月17日建成通车。

施工过程中，铁建九局实际完成“借土填方”工程量1316742立方米，超过清单工程量222%，指挥部按清单单价9.6元支付工程款12640722元。

2002年11月7日，铁建九局致函指挥部要求将借土填方单价从9.6元调整至14.95元，相应增加金额7044571元。指挥部不认可调整价格，拒绝调整借土填方单价。于是铁建九局诉至法院。经法院委托鉴定，“借土填方”合理单价为每立方米15.74元。

【河南高院-2008年-终审判决】

【律师解答】

单价合同，单价固定，工程量据实结算。单价是否随工程量变化调整，要看合同约定。

有约定按约定调整;没有约定或者约定不可调的，不能调整。

定额计价调价方式：定额+调价文件。

清单计价调价方式：按合同约定。

2013计价规范推荐的调价方式是，超过清单量一定比例的部分可以调。

按照《2013计价规范》，在合同履行过程中，一般调整合同价格的情形有如下几种(包括并不限于)：

1、法律法规变化;2、工程变更;3、项目特征不符;4、工程量清单缺项;5、工程量偏差;6、计日工;7、物价变化;8、暂估价;9、不可抗力;10、提前竣工;11、误期赔偿;12、索赔;13、现场签证;14、暂列金额;15、发承包双方约定的其他调整事项。

《2013计价规范》关于调整价格的内容属于推荐性规范，不是强制性的规范。

【本案】这个合同采用的是工程量清单计价，单价合同。合同约定是可调的，超过25%的，调整单价。但是这个约定是不明确的。一是超过25%的部分调呢，还是只要超过25%都调呢?二是具体价格怎么调?没约定。现在是9.6元，是调高还是调低?都是双方争议的焦点问题。

【法院鉴定】的合理价格是15.74元，施工方要求的价格是14.95元。最终法院定案15.74元，超过25%的部分调整为15.74元，125%以内的部分按原价9.6元结算。

【注意】我们一般认为，工程量增加了，价格应该调低，成本经过分摊变低了。价格调低可以保持利润持平。这不是一个普遍原则，必须根据不同的工程来判断。双方没有约定调低还是调高，这个案例是通过鉴定来确定了合理价格，法院采纳了合理价格。

24.单价合同中，对漏项项目应否计价?

【典型判例24】

1997年6月20日，达利建筑与明远房产签订《工程合同》一份，约定由达利建筑为明远房产建设“杏湖花苑”1一5号楼，其中1,2, 3号为多层房屋，4,5号为高层房屋。双方另约定，对1,2号铝合金安装配合费率为2%，但没有约定4号楼铝合金安装配合费率。

1997年7月18日，达利建筑进场施工。

1998年8月14日，达利建筑与明远房产签订退场协议，退出1,2,4楼建设，并对工程款、材料款的支付作了约定，并确定了施工未完成的部位。工程由后续施工单位继续施工。

1998年12月31日，杏湖花苑1,2号楼竣工。1999年2月10日，杏湖花苑4号楼竣工。

结算时，双方对4号楼铝合金安装配合费率等产生了争议。达利建筑向法院提起诉讼。法院就咨询市定额管理总站，该站表示，没有强制性规定，行业惯例为4%。

【律师解答】

这个案例涉及【两个问题】：一是结算时，对招标工程量清单漏项能否计价?二是如果能计价，应该如何计价?

【第一个问题】所谓工程量清单漏项，是指招标方提供的工程量清单，比实际按照施工图实施的工程量项目少了，有遗漏。遗漏的项目，也就是图纸里有，清单里却没有。为了应对这种情况或者转嫁漏项风险，招标方往往在招标文件里加上风险转移条款：要求投标人在投标前要核实清单工程量，所发生的遗漏、偏差、错误计算视为含在报价里。这样的约定如果是在总价合同里，应该是有效的，也就是在承包范围内的遗漏、偏差、错误计算视为含在总价里。但是在单价合同里是有争议的。

实务中，一般对待单价合同清单漏项能否计价有三种观点：

一是按照过错责任承担漏项损失，按照漏项产生的原因来确定过错;

二是认为风险转移条款有效，漏项视为含在报价中，作为投标人的风险损失;

三是认为风险转移条款与《清单计价规范》中的强制性条款冲突而无效，漏项按照增加项目处理，据实结算。这是《工程量清单计价规范》设计的原则，招标人承担量的风险，投标人承担报价风险。但是招标人利用优势地位把量的风险也推给投标人。

从公平角度讲，第三种观点，按照增项处理比较合适。第二种观点实际上是招标人利用优势地位把自己应当承担的工程量清单漏项风险转嫁给了投标人。第一种观点操作难度比较大，因为要确认漏项责任。

虽然第三种观点比较公平，但是法律依据是什么?因为要推翻风险转移条款必须要有依据。有人认为《2013计价规范》属于国家标准，并且将单价合同中的漏项按增项处理规定为强制性条款，但是从规范制定的程序来看，《2013计价规范》应该不属于国家《标准化法》意义上的国家标准，只是建设部说他是国家标准。因此，这个所谓的强制性不是法律或者行政法规意义上的强制性，不能用《2013计价规范》的强制性条款来推翻风险转移条款。

这问题法院也没有统一的认识，我代理过几个类似的案件，结果都不一样。

【第二个问题】：如果可调，应该如何调整?

我们通常讲估价三原则，适用原则、类似参照原则、无类似协商原则。《2013计价规范》规定的更详细，大家可以看看。

【建议】

对于这个问题，施工企业要特别注意，漏项的产生是一个复杂的技术问题，跟设计图纸设计深度、造价师经验水平、编标时间长短都有关系。所以说漏项问题会长期存在。投标前一定认真核实工程量，发现遗漏要在答疑时提出，或者使用不平衡报价策略。

25.法律法规变化导致的费用增加如何承担?

【典型判例25】

1995年，港路公司和建筑公司签订建筑工程施工合同。合同约定，【合同总价包干，总承包人应负责支付一切在工程期间内由于政府法律变更而产生的费用】。

1997年3月1日，当地政府消防主管部门修订了工程消防验收办法，新增了消防技术测试项目，作为竣工验收的组成部分，需要增收消防预检费。建筑公司承担了该消防预检费。

在竣工结算过程中，港路公司提出按照合同的相关约定，消防预检费应由建筑公司承担。建筑公司则认为消防预检费不属于施工单位在工程期间应承担的常规试验，不应承担相应费用。双方对此多次协商，但未达成一致。

1999年6月4日，建筑公司以拖欠工程款为由向法院起诉。

【律师解答】

施工期间，消防部门增加了一项收费【消防预检费】，按法律规定由承包人承担。

这个案例涉及到的问题是，在施工期间，法律法规变化导致承包人工程成本增加，应否调整合同价格的问题。

【报价属于要约】承包方承担报价风险，对报价的完整性和准确性负责。

通常情况下，施工合同价格调整的依据包括合同约定和法律规定。国家法律对合同价格的干涉很少，只有在情势变更、不可抗力、双方约定不明的情况下，才按照法律的规定来确定价格。

这个案例既不是情势变更，也不属于不可抗力，且合同约定很清楚，法律法规变化导致的费用增加，视为总承包人的风险。

法律法规导致的费用增加，应否调整合同价格，双方有约定按约定，没有约定，或者约定不调整的，不得调整。这个案件不应该调整。

【《2013计价规范》确立了一个原则】招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起的工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级或者行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。

这个原则是【推荐性】的，对合同双方没有当然的约束力，要想让它起作用，必须写进合同。

26.调价文件的法律效力问题

【典型判例26】

2002年11月25日，某公路建设指挥部对某公路工程15合同段进行公开招标，招标文件第2篇投标须知载明:“本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内”，“对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中”

2003年1月13日，铁中建工中标。2003年4月4日，指挥部与铁中建工签订15合同段《施工承包合同》。《合同专用条款》第70.1款约定“本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。”

2004年2月25日，工程所在地建设厅下发【2004】文23号《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》，该意见针对2002年末以来全国建材价格持续大幅上涨的情况，要求各单位根据风险共担、合理补偿原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴，由建设单位和施工单位根据项目实际情况，确定各自分摊比例适当补贴。

工程完工后，2004年9月30日，指挥部与设计单位、监理单位共同签发交工验收证书，.评定工程为优良工程。2005年4月29日，指挥部与铁中建工、监理单位共同在中期支付证书和工程结算清单上签字盖章，确认工程总额为10704万元。【已结算】

之后，双方因工程款支付、材料差价补偿等问题发生纠纷，铁中建工向法院提起诉讼。

【律师解答】

计划经济定额计价：【定额】+【调价文件】，文件都是强制性适用。

市场经济清单计价：合同约定。法律、法规、文件尊重合同约定。文件推荐性适用。

调价文件是定额时代的产物，定额计价一般适用【定额】+【调价文件】的方式对合同价格进行调整。

如果合同约定适用调价文件才可适用。

如果铁中建认为构成情势变更，可以依法要求变更价款。但是5%的涨价够不上情势变更。

27.是细节澄清还是设计变更?本案是否构成变更?

【典型判例27】

1998年6月16日，天恒公司与建工建筑签订《建筑安装工程施工合同》，约定:甲、乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计。确需变更设计，应取得以下二项批准:1.超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批，取得相应的追加投资和材料标准。2.经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明。在施工中，天恒公司提出对原设计进行变更，经设计单位审查批准，向建工建筑发出书面变更通知。

合同签订后，建工建筑即如约进场施工。

在施工过程中，建工建筑向天恒公司或设计单位发出数十份“工程联系单”，要求澄清具体设计细节做法问题，如局部承台加宽、板盘的替换等。为此，部分由设计单位提供了细节图纸，部分由天恒公司书面回复。

竣工结算时，建工建筑认为这些书面答复构成设计变更，要求顺延工期，增加价款，但天恒公司不认同。建工建筑向法院提起诉讼。

【律师解答】

所谓【设计变更】是工程变更的一种情形。工程变更和设计变更，无论是法律上还是工程上，都没有一个定义。一般合同范本里，都是采用列举加概括的方式来说明哪些情况是工程变更。比如99范本。

【设计变更】是业主的一项权利。跟《合同法》说的合同变更不是一个概念。合同成立，不得擅自变更，除非双方协商变更或者依法变更。设计变更不需要协商，承包方对设计变更可以计价、可以索赔，但设计变更，发包方不需要承担违约责任。

【细节澄清】，是对图纸细节比如尺寸、做法等具体落实的过程。因为图纸是指导施工的，图纸越详细，可操作性越强。细节澄清主要是在答疑阶段、图纸会审阶段、图纸交底阶段来做的。如果细节不清楚的话，对施工方是一种风险，一般都是发包方利用强势地位通过风险转移条款来转嫁风险。

按照《2013计价规范》规定，【工程变更】是指合同工程任何一项工作的增减、取消，或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

局部承台加宽、板盘的替换等，图纸、尺寸变化导致工程量增加，而且承台加宽等都是根据业主的需要做的更改，因此应该属于设计变更。

【计价】对于设计变更部分的计价应该按合同约定的方式计价，如果没有约定，双方可以按照估价三原则协商计价。如果双方不能达成一致的话，只能起诉，要求按照《最高院司法解释》第16条的规定处理：

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

28.发包人要求调整施工顺序是否构成工程变更?

【典型判例28】

2003年12月30日，汇枫公司发布招标文件，采取邀请招标方式对其汇枫物流一期工程，包括沿街用房1号、2号、3号A,3号B及1号、2号、3号仓库的土建和水电安装组织招投标活动。田道建筑中标。

2004年2月2日，田道建筑与汇枫公司签订《建设工程合同》，约定沿街用房和仓库共七项工程总工期为210天，招标文件载明1,2,3号仓库已具备施工条件，沿街用房暂缓施工。田道建筑据此拟定了施工方案。【这是合同内容】

2004年4月2日，田道建筑按约进场开工，在合同履行过程中，汇枫公司要求田道建筑改变施工顺序，对沿街用房1号楼及1,2, 3号仓库先施工，其他工程后施工。【要求改变顺序】

2005年5月10日，工程竣工，2005年5月24日，工程竣工验收合格。由于双方对2005年5月10日工程竣工并无异议，故工期从2004年4月2日起计算至2005年5月10日，其中日历天数为402天，扣除可顺延工期42天，实际工期为360天。【田道建筑延误工期达150天。】

田道建筑认为汇枫公司调整了其施工顺序，对田道建筑在工程施工力量的组织上会产生一定的影响，引起工期的延误，要求汇枫公司顺延工期。双方因此发生争议，协商无果后，田道建筑诉至法院。法院没有支持原告请求。

【律师解答】

【工程变更】是指合同工程任何一项工作的增减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。所以【施工顺序】的变更属于工程变更的一种。

【法院判决】施工方败诉。原因是没有签证的证据。

29.不利地质条件导致施工方案变更的费用调整

【典型判例29】

2003年1月22日，盛山公司与建顺建筑就深排水工程签订《深排水工程合同》，约定:深排水工程采用【钢板支撑方式】进行施工，包干总价为267万元。

后在施工过程中，由于现场地质条件的变化，已不能采用原定的钢板支撑方式进行施工，建顺建筑曾多次向盛山公司提出对放坡系数的不同意见，盛山公司在建顺建筑提交的“深排水工程报检单”上签署了“坡度按规范要求计，深度按设计计”。

最终，建顺建筑采用【大开挖方式】进行施工。

2003年4月24日起深排水工程陆续分批验收合格，盛山公司也签署盖章了验收表。

2003年6月4日，双方就深排水工程造价调整事宜，签订《会议纪要》，决定深排水工程造价不按合同约定的造价结算，暂按360万元为结算基数，实际总造价在合同基础上待建顺建筑向盛山公司提交调整报价意见经双方确认后执行。

后双方对深排水工程造价不能达成一致提起仲裁，经委托审价:按钢板桩支撑施工费用为324万;按大开挖施工费用为517万。

【律师解答】

地质条件是招投标、报价、签订施工合同的依据之一。双方在报价、签订施工合同时，针对的是已经知道的或者预测的地质条件。履行过程中出现跟预测不一样的地质条件，导致施工方案改变，这种变化在工程上叫做工程变更。在法律上，叫做合同基础条件变更。这个变更是由于发包方提供的资料不准确造成的，施工方应该承担损失。

但是具体到某一个案件，增加的费用由谁承担，要看具体情况。

本案原设计用钢板支撑，后跟发包方协商，发包方要求按规范设计施工。最后承包方采用大开挖的方式完成了工程。大开挖的方式是发包方自己定的方案，没有经过协商。所以发包方不同意补偿费用。

【施工方应该从三点强调其行为的合理性】一是地质条件变了，签订合同时的状态变了，理应改变价格，这是由施工合同的特点决定的;二是采取的施工方案是为了施工的需要，不是擅自改变施工方案，而且方案是合理的，费用也是合理的;三是发包方发现地质条件变化后，通知了发包方，发包方对施工过程和施工方案是明知的，没有阻止，而且对工程质量进行了验收，从法律角度讲是一种默认行为。

【法院判决】混合过错，损失分担。

【承包方有欠妥的地方】应当跟发包方共同确定新的施工方案后，再施工。

【承包方的通知义务】作为承包方，一旦发现原施工方案因为地质情况变化不能实施，必须在第一时间首先通知业主和监理方，通过协商针对新的地质条件确定新的施工方案，确定新的价格。如果不经过业主和甲方同意，擅自改变方案，不但损失很难追回，还有可能承担安全、工期责任。正确的操作方式是一定要先形成变更意见，再施工。

针对比较大的变更，必须先签证后施工，必要时可以停工。

30.施工现场的实际标高高于设计标高导致费用增加谁承担?

【典型判例22】

2005年4月，泰富房产为开发建设泰富别墅工程公开招标，招标书中明确要求投标人到现场实地勘察后再制作投标书。宏盛建筑中标，在其投标书中的措施项目清单计价表第3项标明:本工程临时施工道路出入口已完善，场地已平整，并作出了分部分项清单合价x2%的临时设施费的报价。5月18日，泰富房产与宏盛建筑签订施工合同。

施工前，泰富房产在完成施工工地的土方工程后，现场存在一条经加工后可用作临时施工道路的路形。由于施工现场的实际标高高于工程设计标高，因此，宏盛建筑为便于施工，于2005年5月30日开挖路基土方，修筑施工道路。

同年6月21日，泰富房产及监理单位在载明施工道路制作方案的预算外签证现场确认单上签字确认。

2005年6月30日，宏盛建筑进场施工。2006年5月10日，工程竣工。

2007年7月4日，工程经造价机构审价，在泰富房产与宏盛建筑一致确认的基础上审定工程总价为1930万元，未计入该项施工道路的工程造价。

2007年12月25日，宏盛建筑以泰富房产未将其建造的施工道路的工程造价计人工程审价项目内为由向法院提起诉讼，要求其支付施工道路的工程款。

【江苏南京玄武区法院一审判决】

【律师解答】

这是一个报价风险承担问题。

【双方争议的焦点】是施工方为施工修筑的临时道路是不是包含在报价内。如果包含在报价内，就不应该再计算费用;如果没有包含在报价内，就应该计算费用。

【本案不应再计算费用：理由如下】

1、通过查看当地建筑工程费用定额，施工道路属于临时设施。施工方报价时查看了现场，取费中有2%的临时设施费。

2、作为施工方已经现场踏勘，失误的风险应该由承包方承担。

从合同法角度讲，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，投标前勘察了现场，报价里边含有完整的临时设施费，这个报价构成合同条件，对双方是有约束力的。

【法院判决】不增加费用。

31.不利地质条件导致的施工返工费用如何承担?

【典型判例31】

2002年9月宿江建设与俱乐部公司签订了《土方工程合同》，约定合同开工日期为2002年9月15日，竣工日期为2003年1月22日。包干总价为人民币1580万元。

在土方工程中，人工湖开挖工程原设计边坡坡度为1:2一1:2.5,宿江建设实际按图施工过程中，反复出现塌方、滑坡现象，导致二次挖、填工作，特别是湖底最深的2号人工湖施工，采用毛竹打桩围护等措施也无济于事。2002年12月17日，俱乐部公司签发《关于解决场内挖填土方不平衡的变更通知》指出:“在施工时根据现场土质情况可以适当加大湖泊边坡坡度。”

2003年4月24日起深排水工程陆续分批验收合格，宿江建设于2003年10月11日退场，且未完成全部工程。

之后，双方就因多次返工产生的土方工程款的承担问题发生争议，2005年11月2日，宿江建设提起仲裁。

仲裁委委托造价鉴定机构所作的《审价报告》中，列明该土方工程【返工费用】为140392元，因双方存在争议，未计入造价中。

【律师解答】

【仲裁裁决】返工的原因既有设计原因，也有施工原因。

设计原因在于边坡坡度不够，施工方原因在于没有及时要求修改方案，应属混合过错。返工造成了损失，双方分担。

如果是比较大的坍塌事故，有可能还要通过质量和技术鉴定，通过鉴定来确定责任。

【施工方应对变更不利】

一旦发现原方案不适合地质情况，应该立即通知业主和监理，共同协商解决，不要等到出现多次返工后再协商，因为说不清楚是施工问题，还是设计问题。

本来，施工方可以不承担损失的，未及时签证、索赔，造成被动。

32.关于停窝工损失索赔时效争议问题

【典型判例32】

2001年4月28日，建筑公司与置业公司签订《建设工程施工合同》，约定:置业公司将其开发的住宅工程项目发包给建筑公司承建，工程内容为住宅楼及相应的配套设施;合同开工日期为2001年7月1日，竣工日期为2002年12月31日，工期总日历天数540天;合同价款按每平方米建筑面积包干价1250元计算，暂定价9500万元;因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知乙方，推迟开工日期。发包人赔偿乙方因延期开工造成的损失，并相应顺延工期;承包人在工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期视为未发生工期延误。

2001年8月31日及12月19日，置业公司取得了项目1-7号楼地上、地下部分的施工许可证。2001年12月21日，置业公司向建筑公司发出开工通知，告知该项目1-7号楼地下建筑部分的施工许可证已于2001年12月20日取得，为此该工程开工前的报批手续已全部完成，具备开工条件，请建筑公司签发开工令，开工时间为2001年12月23日。

2001年12月23日，建筑公司正式开工，2003年8月1日，工程竣工验收合格。

之后，因双方就工程结算等问题未能协商一致，建筑公司诉至法院。诉讼请求包括窝工损失费等。【上海一中院-2004年一审判决】

【律师解答】

这个案例涉及两个问题：

一是：合同明确约定：在约定的期限内不提出索赔视为放弃。【这种约定能否排除诉讼时效的适用】?

另一个是【时效的起算点】问题。2年从何时开始算?

【上海法院的观点】是：合同约定的索赔时限不能排除或者限制法律规定的诉讼时效，虽然没有在约定的时限内提出索赔，并不丧失适用民事诉讼时效要求索赔的权利。这是很多法官的主流观点。

我们可以这个观点归纳几个理由：

1、从索赔内容的法律性质来看，有很多属于违约责任、违约赔偿责任等

2、规定施工合同索赔时限的主要目的是为了提醒合同双方及时固定证据。

索赔事件或行为都是发生在施工期间，索赔事实基本上都跟施工现场有关，时效性很强，如果不及时固定证据，索赔就会陷入被动，所以要督催双方及时索赔或者固定证据;

3、适用诉讼时效符合中国国情。

国外边索赔边施工，但是在国内，一说索赔可能就翻脸了，施工方为了继续施工，就要放弃或者暂缓索赔，等到结算时再说。

【关于诉讼时效的起算点】法院的主流观点:工程结算之日起算。

【本案法院给出的理由】考虑到工程施工合同结算的整体性原则，在工程款尚未结算之前不应就某一项费用请求单独计算诉讼时效。

这个观点和最高法院给新疆的《批复》是一致的。

【风险防范】

严格按照索赔时限和程序提出索赔，即使不能及时获得满意的结果，但是也固定了证据，待结算或者诉讼时一并解决。

33.结算后是否还可以提起索赔?

【典型判例33】

1996年9月9日，东辰置业与欣和建工就某净水厂工程签订固定总价合同。

1997年12月25日，工程通过验收并投人使用。

1998年9月18日，欣和建工向东辰置业发函，将24份有争议的工程项目费用结算单提交东辰置业，要求东辰置业研究解决。

1998年9月28日，双方召开专题会议，对少数尚有争议的费用项目，监理在其签发的会议纪要写明“如上述决定承包人不能接受的话，可以通过其他手段解决。”

1998年11月26日，经双方及监理单位签字认可确定了竣工结算金额为762519万元。随后，双方结清了剩余工程价款。

1999年12月22日，欣和建工提起仲裁，要求东辰置业支付原有争议的24项费用中未同意支付的9项费用。

【律师解答】

这是一个很实务的问题。

就这个案件来讲，答案是明确的，就是可以提起索赔，因为这项目属于甩项结算，结算金额里没有涉及这部分内容，也没有明确放弃或排除这部分利益，当然可以就这部分内容提起索赔。

【在没有约定的情况下，是否可以索赔】?

按照国际惯例，结算是对合同权利义务的总清算，结算后不应该再有其它争议。但是国际惯例并不当然适用于我们国家。

从国内情况来看，只要结算时没有涉及的内容，并且结算时也没有类似于“结算后无其它争议”的约定，就可以索赔。

为了避免这种争议，【建议】结算时双方在结算书里明确写明：结算后再无其他争议，不能再提起任何索赔要求。

34.增加施工措施导致费用增加应否补偿?

【典型判例34】

1995年7月31日，中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等，工程造价暂估为人民币2800万元，执行省93定额及其当地造价主管部门颁布的规定，并以经审定的竣工结算报告作为结算依据。

1998年9月10日，荣创大厦工程通过竣工验收。

1999年3月23日，中通二建将工程的竣工结算书送交峰创公司审核。

在结算对账过程中，中通二建提出其在施工中为使素水泥浆与混凝土墙面结合得更牢，在大厦15层以下采用了对【混凝土凿毛处理】，而16层以上采用了【界面剂】，要求增加费用。峰创公司以其未提出设计变更为由，拒绝中通二建的要求。

对此，双方屡次协商未果后，中通二建向法院提起诉讼。

【律师解答】

【基本原则】解决问题的关键是这个措施费是否含在原报价中?如果没有含在原报价中，要看是什么原因增加了措施费?如果是工程变更增加了措施费，应该计费;如果是施工方施工技术、管理等问题增加了措施费，那就不应该增加。

基本事实：施工图纸里没有【凿毛和界面剂】处理这个工作内容，施工方为保证施工质量增加的措施。

【我认为不应该增加。理由如下】

1、施工图纸里没有凿毛和界面剂的要求，说明不用凿毛和界面剂也能达到质量要求;

2、工程质量标准是明确的，对照图纸和规范标准，如何能达到这样的质量标准，施工方报价时是考虑过的;

3、图纸设计没有缺陷，答疑、会审、交底时也没有提出问题;

4、本案不存在新技术、新工艺、新材料，对于应不应该采取特殊措施，施工方是能够预见到的;

5、本案不属于工程变更，没有提高质量标准，施工方是在原报价施工方案基础上增加的施工措施。

所以，费用不应该增加。

35.停工期间对已完工程、现场材料和设备的保管义务

【典型判例35】

1993年2月27日，港务局和建筑公司签订杂货码头后方工程施工合同，合同订立后，建筑公司进场施工。

1993年8月18日，港务局通知建筑公司:“根据保税区管委会和港区建管会指示精神，你公司承建杂货码头所有在建工程自接到通知之日起，立即停止施工。”接到通知后，建筑公司即停止施工，未对通知提出异议。之后，双方也未对库存材料、设备进行盘点清理，也未办理移交手续。

1994年3月14日，双方对建筑公司已施工的工程进行清理，发现了停工时库存的当时市价为63.89万元的材料，其中建筑公司所购材料53.86万元，港务局供给的材料10.03万元，这些库存材料很多已锈蚀老化，现有价值无法确认。

之后，因工程款支付等纠纷，双方无法协商一致，建筑公司向法院提起诉讼。

【律师解答】

停工，并没有解除合同。

停工期间整个施工现场归施工方管理，施工方应该履行已完工程、现场材料和设备的保管义务，这是一种合同义务。

本案施工方未尽到保管义务，理应承担赔偿责任。

如果合同解除了，双方应有交接手续，包括现场材料的清点、已完工程量的确认、移交设备移交等。【解除合同不仅仅是书面的解除，现场利益的清理更重要】。遇到这种情况，切记，一定要有书面的交接手续，按约定，清理现场。从实体权利义务上解除合同。

36.没有签证确认是否可计算工程价款?

【典型判例36】

1997年6月，宝源置业与安义建筑签订《装饰工程施工合同》，约定由安义建筑以包工包料的方式承包宝源置业娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌餐椅、音响设备等设备的采购，总造价为7866000元。

7月6日，双方又签订《协议书》，约定:安义建筑应在每个项目动工前向宝源置业提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工;大厦所有需购买的设备、音响、灯具等，安义建筑应作出采购计划，在10日前通知宝源置业，由宝源置业指派专人对所购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损失宝源置业不予承担。【采购计划认定程序：乙供甲定】

合同签订后，安义建筑按时进入现场施工，并开始为宝源置业订购设备。之后，双方因工程款问题发生争议，工程因此停工。其中霓虹灯项目，安义建筑提供了给霓虹灯厂家的付款凭据，造价鉴定人证明在鉴定过程中见到了有姓“马”的签名的霓虹灯设计图，霓虹灯厂家证明在设计过程中与宝源置业有过协商修改，霓虹灯设计图上面有宝源置业代表马某的签字。

协商无果后，安义建筑向法院提起诉讼。

【律师解答】

《最高人民法院司法解释》第19条规定：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人【同意其施工】，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

所谓【同意】应该包括明示的同意和默示的同意，明示是指有书面指令的，默示是指知道但没反对，该验收验收，该监理监理。实务中，我们尽量取得明示的同意。这个案件施工方操作不规范，如果没有姓马的签字，这个案件可能是另外一种结果。

【关于计价问题】本来双方可以定好价格再去采购，由于不规范履行合同，导致价格争议，只能按照《最高院施工合同司法解释》来确定价格：

第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

37.业主拖延提供图纸，施工方要求顺延工期纠纷案

【典型判例29】

1997年3月18日，三联置业与中兴建工签订施工合同，约定:新桥大厦全部建筑安装工程由中兴建工总承包，合同工期500日历天;工期顺延，须经监理的审核，并经三联置业代表确认方可相应顺延;合同工期提前与延误，每天奖罚总决算造价的万分之三。

合同订立后，中兴建工于1997年12月7日起才开始土建施工。但三联置业并未能一次性完全提供全套施工图纸。

1998年12月15日，金安建筑设计院出具新桥大厦加层十七层平面图，1999年9月21日出具十四至十六层平面修改图。1999年12月17日，中兴建工收到该图纸。

因施工期间，三联置业在陆续出图过程中又经常不及时提供图纸，导致工程于2000年8月14日才完工，共计延误工期512天。

双方就工期应否顺延问题发生争议，协商无果后，中兴建工于2000年8月16日，向法院提起诉讼，请求判令三联置业承担未及时提供施工图纸造成的工期拖延责任。

【律师解答】

关于树眼工期的【法律规定】按照《合同法》相关规定，及时提供图纸是发包方的协助义务。施工图纸是施工的依据，图纸提供不及时会导致工期延误。

《最高人民法院施工合同司法解释》规定，发包方不能按约定时间提供图纸，是一种违约行为。承包人可以要求赔偿损失你并要求延长工期，也可以解除合同。

《合同法》第83条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”。

按照上述【法律规定】，以及【延期交付图纸】的记录，顺延工期是没有问题的。但是迟延交付图纸延误了多少工期?这是一个施工方举证责任问题。

举证问题往往是这类案件共同的难点。很多这类案件都是因为没有证据败诉。

【风险防范】从证据角度讲，施工方应该及时跟业主协商调整施工计划，确定顺延工期的天数。

38.总包方可否要求顺延指定分包人拖延的工期?

【典型判例38】

2003年12月1日，金市置业就“金市商务综合楼工程”进行招标，鲁海建筑中标后，未与金市置业签订施工合同，就于2003年12月18日进场，12月28日，正式开工挖土，开始了工程的施工。

2004年4月，工程土建结构施工已接近尾声，金市置业督促鲁海建筑尽快与其指定的分包单位签订分包合同，但鲁海建筑提出由于其作为总承包人尚未与发包人金市置业签订总承包施工合同(系于2004年6月18日补签)，此类分包合同无法签订。同时，双方还为工程款支付等事宜发生争议，处于交涉过程中。

之后，金市置业分别与屋面防水工程、玻璃幕墙工程、铝合金门窗工程指定分包单位签订了施工合同，但实际仍由鲁海建筑负责分包项目的管理，并收取了总包配合费。

2004年5月11日，工程土建结构封顶。之后，鲁海建筑的主要工作内容为内外墙粉刷和混凝土地坪。

2004年6月18日，双方签订了《施工合同》，该合同约定:承包人应与发包人指定的材料供应商(指定分包单位)签订合同，并对甲定乙办及甲指乙供项目(指定分包单位)的供货、(工程)质量、进度、安全文明施工管理负全部责任。

2004年7月17日，上述项目完工，并验收合格。此后，鲁海建筑陆续进行了一些工程收尾阶段的整改及修补工作。但由于各分包项目尚未全部完成，完成的分包项目亦未提供竣工验收所需资料，且因为分包合同系与发包人直接签订，总包与分包在管理、协调、配合方面存在一定问题，影响了工程办理竣工验收。2004年9月23日，工程竣工。

之后，双方因指定分包商的工期延误责任应由谁来承担、工程款支付等问题发生争议，未能达成一致，金市置业遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

这个案例涉及指定分包和独立分包的责任承担问题。

【指定分包】是指业主指定分包人，然后分包人和总包人签订施工合同的分包方式。

【直接发包】是指业主直接将专业工程发包给分包项目的承包人，分包人和业主直接签订施工合同。

【案例中的法律关系】

业主和指定分包直接签订《施工合同》

业主和总包方签订《委托管理协议》。协议约定：总包方负责质量、进度、安全管理，总包方收取了配合费，总包方对指定分包有管理和配合义务。

总包方和指定分包之间没有法律关系。

工期是指定分包方延误的。业主起诉的是总包方，法院按照过错责任原则，认定业主和总包对工期延误都有过错，然后按照过错程度，分配了指定分包人的工期延误责任。

业主是根据《管理协议》起诉的总包方，总包承担责任，还不能向指定分包商索赔，因为没有合同关系，工期是合同责任，总包方陷入被动。

【风险防范】

带给我们的启示是，这种蹩脚的《管理协议》是不能签的，分包合同和业主签订，但是却把管理义务交给总包，风险很大。因为你控制不了分包商，尤其是指定分包商。给你造成损失了，因为没有合同关系，你还不能起诉分包方。配合费得不偿失。

39.是故意拖延验收，还是整改不及时?导致工期拖延?

【典型判例39】

1998年6月16日，天衡置业与建筑三公司签订了一份《建筑安装工程施工合同》。约定:由建筑三公司承建C1,C2栋工程，于1998年6月18日开工，1999年2月15日完工。发包人在收到承包人竣工验收报告后5天内，组织有关部门参加验收。发包人无正当理由不组织验收和验收后7天内不予批准验收报告，且又提不出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准;因承包人原因工程不能按期竣工，由承包人承担违约责任，并处以35万元罚款，延误工程一个月后，每天处以6万元罚款。

合同签订后，建筑三公司进场施工。截至1999年5月26日，C1,C2栋工程尚存在10项质量问题和未完工程。

1999年6月20日，建筑三公司向天衡置业提交申请竣工验收的报告，写明:“天衡置业有限公司:我公司承建的C1,C2栋工程于1998年6月18日开工，至1999年6月20日，除按贵公司要求的甩项工程外，已全部完工。现特申请贵公司对C1,G2栋进行竣工验收。特此报告。”

1999年6月23日，天衡置业收到建筑三公司竣工报告【仅三天】就组织对工程进行检查，并在检查后致函建筑三公司指出:“经检查认为C1,C2栋目前达不到交验标准”，“有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望建筑三公司抓紧施工和整改”，并将监理公司整理的《检查情况通报》随函书面告知建筑三公司，希望建筑三公司施工和整改，以早日达到交验标准。

1999年12月22日，建筑三公司提交的报告表明C1,C2栋现已竣工，正在办理竣工验收手续。经陆续反复对C1,C2栋检查后，截至2000年1月5日，C1栋仍有18项、C2栋有23项需整改。2000年1月8日，C1,C2栋最终竣工验收合格。

建筑三公司未能与天衡置业就C1、C2栋迟迟不能竣工验收的责任达成一致，天衡置业遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

从案件叙述的情况看，业主从程序到证据都是比较规范的，约定5天内答复，人家第3天就答复了，提出了整改要求。但是承包方做的有欠缺。首先没有按照约定完工，然后又没有及时整改。

遇到这种问题，双方都不要在程序上有欠缺，尤其是合同有时限约定的情况下。

40.混合过错导致工期延长，如何顺延工期?

【典型判例40】

1992年4月8日，金海旅业与卓越装饰签订了施工合同约定:金海大酒店室内外精装修工程由卓越装饰承建，总工期为300个工作日，开工日期暂定为1992年5月1日;如果金海旅业不能在开工日交出施工现场，及因施工图纸修改增加工程量，因停电、停水、自然灾害影响施工等情况，经金海旅业代表签证认可，可以延长工期;金海旅业支付的工程款应当专款专用，不得挪作他用;卓越装饰每拖延1天工期，应罚1万元。

1993年2月7日，金海大酒店装饰工程正式开工。【施工过程中，金海旅业因未按时将意大利石材等材料运抵现场，造成了2个月的停工】。【而在停工期间，卓越装饰因施工缺乏整体计划性，出现了部分返工现象和其他不同程度的质量问题，也导致停工2个月】。

【1994年2月，卓越装饰在春节期间擅自停工】，金海旅业于1994年2月21日向卓越装饰发出终止合同的通知。截至1994年2月21日，金海大酒店装饰工程的工期比合同约定工期延误74天，且工程已经完成了90%以上。

双方对工期拖延如何承担责任，未能达成一致意见，卓越装饰遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

工期责任有单方责任和混合责任。混合责任有重叠责任和非重叠责任。单方责任和非重叠责任比较好确认，但是重叠责任不太好分配，这是实务中的难点问题。

一般法院处理这种问题有几个原则：

【主因原则】就是由谁来承担主要责任。业主违约在先，未能及时提供装饰材料，应该承担主要责任;

【初始延误原则】某一干扰事件发生，在它结束之前不考虑在此过程中发生的其它类型的干扰事件发生。这个案例中，先影响工期的是业主，可以认定业主因提供材料不及时导致停工两个月;

【分摊原则】即在重叠期间按比例分摊。一般都是50%。其实根本就分不清责任，各打五十大板。

这个案件，工期延误属于混合责任，法院根据过错责任分摊了重叠期间的责任。

41.谁应承担施工方案不当的责任?

【典型判例41】

1998年6月16日，发包人恒天置业与承包人三剑公司签订了一份《建筑安装工程施工合同》，约定:由三剑公司承建某大楼施工;且承包人有义务采取有效措施确保基坑开挖期间边坡稳定和桩基安全。

在恒天置业的要求下，三剑公司制定了大楼基坑的开挖方案，另外，双方也约定由三剑公司对开挖施工进行统一调度。设计单位批准该开挖方案，监理公司也同意据此施工。7月9日，大楼基坑据此开挖，7月11日出现【边坡坍塌质量事故】，导致工程停工。

1999年4月8日，政府委托专家调查组对该项质量事故进行调查，认定大楼基坑工程发生【质量事故的原因有以下几点】:(1)土方开挖时间较早;(2)土方开挖方式不当;(3)水泥土桩施工未达到设计要求;(4)53号、78号桩的接桩深挖和塔吊工作的干扰加剧了东边转角部位局部坡段的变形;(5)自然灾害的影响;(6)监理的作用未能充分发挥。调查报告还对事故责任进行了划分，认为过早开挖和采用不合理的开挖方式是导致事故的首要原因，决策方应对此承担主要责任。另外调查报告还记载着“过早开挖和采用不合理的开挖方式，一方面是为了抢工期，另一方面是开挖设备和运输设备的选用和运行方式不当。”

究竟应由哪一方承担质量责任，三剑公司未能与恒天置业达成一致，遂向法院提起诉讼。【最高院—2004年—终审判决】

【律师解答】

方案是施工方三剑公司制定，并具体实施的。设计方和监理方批准了该施工计划。

【边坡坍塌质量事故责任】从鉴定报告来看，事故原因：一是施工方案不合理;二是施工存在问题。

业主依据《施工合同》起诉了施工方，【法院认定】保证基坑开挖期间边坡稳定和桩基安全是施工方的合同义务，【法院判决】施工方承担主要责任【违约赔偿责任】。

【设计方和监理批准或同意施工方案，不能减轻施工方的责任】。

【疑问】但是在这次事故中，业主和监理批准施工方案的行为应该承担何种责任?因为业主没有起诉他们，所以判决没有涉及。如果要是以侵权为由，可以把施工方、监理方、设计方做共同被告要求侵权赔偿。

【监理方责任】要看监理方的行为是否违反了监理合同的约定以及法律的强制性相关规定。

《建设工程安全生产管理条例》第14条规定的监理单位和监理人员的责任是:工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

《建设工程安全生产管理条例》第57条：工程监理单位未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的，造成损失的，依法承担赔偿责任：

42.甲供材问题导致的工程质量事故责任如何承担?

【典型判例42】

2003年9月，发包人房地产公司与承包人建安公司签订施工合同，由建安公司承建京海大厦。双方约定，工程所用水泥由房地产公司提供。

在建安公司施工过程中，房地产公司首先提供了某批次的水泥30吨，并提供了质保单，建安公司进行了质量检验，检验结果为合格。接着，房产公司又提供了同品牌水泥50吨，并声称前后两次提供的水泥是同批次的，可以以其提供的同批次的质保单作为证明。

【规范规定】，承包人对于不同批次的水泥应当分别检验其质量。但是由于房产公司提供了同批次的质保单作为证明，建安公司认为既然前后两次房产公司提供的水泥是同批次的，就没有予以检验而直接浇筑。

浇筑完毕后，发现房产公司第二次提供的水泥质量不合格，属于劣质水泥。由此造成京海大厦第11至第14层爆破后重新浇筑，在业界和社会引起了重大反响。

后来，承发包双方因工程质量的责任分配问题，向法院提起了诉讼。

【律师解答】

【基本事实】

甲供材出现质量问题，导致工程事故，业主起诉施工方要求赔偿损失，法院判决施工企业无责任。

按照相关法律规定，业主和施工方对质量事故承担过错责任。

相关法律规定：

【《最高院司法解释》第十二条】发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。【甲供材的工程质量责任：过错责任】

【《建筑法》第59条】“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。这是施工企业对进场建筑材料的【检验义务】。没有检验造成质量问题的，承包人承担过错责任。承包人有没有过错要拿这条规定来衡量。【承包方的材料质量检验义务：过错责任】

【发包方的过错】在于伪造同批次的质保单骗取施工方信任，得以免检，使劣质水泥直接进入浇筑，导致质量事故，应当承担过错责任。

【承包方免责】按照规范规定：承包人对于不同批次的水泥应当分别检验，同批次无需检验。承包方依据质保单免检的行为符合规范规定，按照《建筑法》判断应该没有过错，不应承担责任。

发包方承担责任后，可以向水泥供应商要求赔偿，承担水泥不合格导致的损失。

43.本案修复费用应如何承担?

【典型判例43】

2000年12月29日，东方教育与建工公司签订《建设工程承包合同》，约定学校的三幢宿舍楼的水电、土建等工程由建工承建，合同暂定造价为1650万元，按进度付款，工程竣工验收合格支付全部工程款。工期为2001年1月31日起6个月内完工。

2001年9月6日，在工程尚未验收情况下，应东方教育要求，建工撤离施工现场。其后，工程投人使用，至今未组织竣工验收。

2002年初，因东方教育拖欠1500万元工程款，建工提起诉讼。随后，东方教育因为宿舍楼层高不符合合同要求，提起反诉，要求建工支付加固费3800余万元。

法院分别委托三家专业单位出具了三份鉴定结论。其中，质量结论是:宿舍楼层高误差10多厘米;加固维修方案是:将框架柱截断，后用千斤顶同步顶升，最后焊接钢筋、浇筑混凝土;加固修复费是38491190元。

建工认为该加固整改方案不可行，且存在安全隐患，不同意支付该加固修复费，双方由此争执不下。该案经过一审、二审和再审。【浙江高院终审判决】

【律师解答】

施工方起诉要求支付1500万工程款，业主反诉要求赔偿修复费3800万。

双方都是依据合同起诉。

根据鉴定报告，楼层高不符合合同约定的高度，比图纸低了10个厘米，不符合合同约定，应该属于主体结构质量问题。从合同约定来看，发包方要求修复是有依据的。

【法院判决理由】，虽然不符合合同约定，但是并没有违反强制性标准，不影响安全使用，最后采取了折价补偿的方式，扣减工程款50万。

花费3800万去顶升加固10厘米，很不经济，顶升难度大，弄不好会有安全问题。

这个判决是符合法律规定的：《司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。

44.监理单方认可的竣工验收报告是否有效?

【典型判例44】

2000年6月13日，三武建筑与金鹏公司签订某公寓工程施工合同，约定工程2000年10月25日开工，2001年8月31日竣工，工程质量评定部门为市建筑工程质量监督站。

2000年10月25日，金鹏公司与监理公司签订委托监理合同，规定监理人有工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过施工合同规定的竣工期限的签认权。2001年8月16日，三武建筑提交竣工报告，金鹏公司委托的监理公司同日在竣工报告上签署“符合优良标准，同意验收”字样。随后，金鹏公司接管并使用了该工程。

2002年因金鹏公司拖欠工程款被三武建筑诉至中院，中院判决金鹏公司全额支付工程款。金鹏公司不服，以工程未经竣工验收且装修工程有质量问题为由向高院申请重审。

法院认定监理单位签字的验收报告无效，发回重审。

【律师解答】

【基本事实】发包方给监理的授权不包括质量验收，按施工合同约定验收由市质量监督站完成。这是业主要求认定验收报告无效的合同依据。

【法院最终判】决验收报告无效，理由是监理超越授权范围。

【分析】这个判决是问题的。

本案监理的行为是否有效，关键是看是否构成表见代理或者事后追认。

1、如果承包方不知道发包方对监理方的授权范围，可以认定监理方签发的竣工报告是有效的，因为作为承包方有理由相信监理方是有权限的，构成表见代理，验收报告有效;

2、因为监理无权验收，所以监理签发的验收报告属于效力待定，后来业主接管使用该工程的行为是对监理签发的验收报告的追认，或者是对质量的认可，认可了质量就是验收了，再质疑竣工报告的效力已经没有意义了。

所以，两种情况下，监理行为都是有效的。

45.竣工验收后可否以工程质量为由扣竣工结算款?

【典型判例45】

1995年发包人开发公司和承包人建筑公司签订建筑工程施工合同，并进场施工。

1997年10月15日，经市建设工程质量监督总站质量检验，工程质量合格，同意上述工程交付使用。开发公司和建筑公司确认【实际竣工日期为1997年11月1日】。

之后开发公司和建筑公司进人竣工结算环节。

1997年12月2日，开发公司致函建筑公司提出大理石存在质量问题，要求建筑公司进行整改。之后，建筑公司与开发公司协商确定了整改方案，但建筑公司却没有按照整改方案进行整改。

在竣工结算对账过程中，开发公司提出由于因大理石地面色差问题并且开发公司没有进行整改，按照整改方案应扣除从工程竣工结算款中扣回74810元。建筑公司以大理石并非材料部分色差为由拒绝开发公司要求，不同意承担责任。双方对此多次协商未达成一致，导致工程款迟迟不能支付。

1999年6月4日，开发公司以拖欠工程款为由向法院提起起诉。

【律师解答】

工程验收合格后，发现了大理石色差，在保修期内，施工方应该履行保修义务。双方协商的整改方案应该是保修方案，保修的费用应该出自保修金，这个已经从工程款里扣留了。再以质量为由扣竣工工程款没有法律依据，除非双方另有协商约定。

法院最终否定了业主行为，认定没有理由扣留结算工程款。

46.发包人不支付工程款可否拒绝交付工程?

【典型判例46】

2001年7月20日，顺捷建筑与经典置业订立承包合同，约定由顺捷建筑承建经典小区工程，开工日期按《开工通知书》的开工日期为准，竣工日期按《单位工程质量综合评定表》竣工日期为准，工期为580天;当顺捷建筑未能按约竣工时，按经典置业总投资额的日万分之二进行补偿;合同未约定工程竣工验收合格后办理工程交接的期限。

8月5日，顺捷建筑进场施工。580天工期之后，顺捷建筑未能竣工。之后，双方达成补充协议，约定:经典置业支付1000万进度款，顺捷建筑保证于6月10日竣工。2003年11月24日，工程通过竣工验收。

经典置业与业主约定的交房时间为2003年9月底，工程竣工前，顺捷建筑就向法院起诉要求经典置业支付工程款，并拒绝在经典置业付款前与其办理房屋交接手续，经典置业因此不能与业主办理房屋交接手续，业主就将情况反映到相关政府部门。后经政府部门协调，双方就工程交接问题达成意向，即经典置业向顺捷建筑支付250万元，顺捷建筑向经典置业交付住宅及商铺钥匙。12月24日，双方就系争工程办理了交接手续。

后经典置业起诉请求判令顺捷建筑支付逾期竣工违约金和赔偿法院已经判决、调解确认和根据该院司法建议书签约确认并已公证的经典置业因逾期交房向小业主支付的违约金335万元。【上海二中院2003一审判决】

【律师解答】

这个案件涉及三个问题：

1、以未支付工程款为由不交付工程有没有法律依据?

这个没有法律依据，除非双方在合同中有约定“不付款就不交房”，否则，不交房可能要承担违约责任甚至是违约赔偿责任。

2、双方没有约定工程交付时间的，如何确定应交付时间?

按照《合同法》第62条第4款来确定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。

按照约定交房是施工方的合同义务。双方没有约定交房时间，施工方也不能无期限的拖延不交房。就这个案件，实际竣工，【业主催告后就应该交房】，否则就是违约了。本案施工方已构成违约。

3、关于违约赔偿问题。

施工方的违约分成两段：一是逾期完工，二是逾期交房。预期竣工违约金和逾期交房导致小业主的租金损失都要施工方承担。本案小业主的损失，已经法院判决支付，已经实际发生应该由施工方承担。

47.未经验收使用工程，后出现质量问题，承包人承担何种质量责任?

【典型判例47】

1993年5月8日，敦煌国际大饭店筹建处与建工公司签订《建设工程施工合同》，约定建工公司承建敦煌大饭店工程的全部建筑安装工程、室外配套设施及附属工程等。

1996年6月4日，敦煌大饭店筹建处接管整个工程，并投人使用。

1996年7月11日，敦煌大饭店向城建局递交了《竣工验收报告》，请求对工程给予验收，后因敦煌大饭店未交纳政府部门相关费用，验收工作未能进行。此间，敦煌大饭店又多次要求建工公司对竣工工程中存在的问题进行维修整改。建工公司依合同约定的保修条款对存在的问题进行了整改。1997年1月22日，筹建处原工程部负责人老李签认“维修整改完毕”。

1997年6月，敦煌大饭店主楼客房部一楼非承重墙局部开始出现裂缝。7月21日，质量监督总站对工程质量问题鉴定后，认定一楼非承重墙裂缝是由于地基不均匀压缩变形和湿陷下沉引起的。同时认为设计单位、施工单位、勘察单位、建设单位均存在问题，并提出了处理意见。然而就质量责任的归属问题上，建工公司只愿意承担质量鉴定中认定的责任，而敦煌大饭店则认为建工公司应当承担全部的责任。

最终法院判定建工对基础承担修复责任，对其他不承担责任。

【律师解答】

【按阶段，施工方质量责任】施工期质量责任、竣工验收后质量责任(保修期)、寿命期质量责任。

【施工期质量责任】：缺陷返修责任【返修、不能或不宜返修的折价赔偿】、违约责任和违约赔偿责任;

【保修期责任】：竣工验收合格后，进入保修期，保修义务。【擅自使用】，视为对质量认可(地基基础和主体结构除外)，进入保修期，保修义务;

【寿命期质量责任】：合同责任和侵权责任。施工方对地基基础和主体结构终身负责制，对业主承担直接损失和间接损失，这是按照合同关系来定的。对外还会有侵权责任。

【关于主体结构和地基基础质量责任的法律依据】《最高院司法解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【法院认定判决】法院判决只对主体结构和地基基础承担责任，对其它已验收合格并过了保修期的，不需再承担违约责任和保修责任。案件发生在93年，但是理念跟后续的司法解释是吻合的。

【关于案件程序问题】这个案件，质量鉴定结果证明，勘察、设计、施工、业主均存在问题，但是业主起诉的是施工方，要求施工方承担的是合同责任，程序上是没有问题的。但是勘察、设计、业主应该承担什么责任?业主能不能将勘察、设计、施工一并起诉?一般一个诉讼只涉及一个法律关系。实务中，一般采取追偿制：按照合同的相对性，施工方承担相应的责任，勘察、设计过错责任由业主承担，业主承担责任后，可以向勘察设计追偿。

48.未找到质量问题原因，维修费谁承担?

【典型判例48】

2002年8月28日，发包人联达公司与承包人合兴工程订立工程合同，约定由合兴工程承建远东大厦幕墙建造工程。

2003年9月18日由联达公司、监理单位、合兴工程共同出具《工程竣工验收证明单》，确认工程竣工，工程质量评定为合格。

此后，大厦幕墙发现玻璃“花脸”现象。联达公司要求合兴工程消除玻璃不洁问题。经商议，决定由另外负责工程内装饰施工的单位打开玻璃内侧的装饰台板，由合兴工程派员对玻璃进行擦拭清洗，清除垃圾后再重新恢复装饰台板，消除了玻璃“花脸”现象。

玻璃清洁工作中，内装饰施工单位打开台板以及恢复台板所发生的费用，经工程审价共计156657元。联达公司认为此费用应由合兴工程承担。但是包括联达公司、合兴工程在内的建设、监理等各方不能确定玻璃“花脸”的原因到底是什么。合兴工程认为在质量原因不明确的情况下，自己不必承担责任。

双方争执不下，联达公司起诉到法院要求合兴工程承担156657元的质量缺陷修复费用。

【律师解答】

造成质量缺陷的原因有很多种可能，比如设计、材料、施工等，究竟是不是施工原因造成的质量缺陷，【业主有举证的义务】。

保修义务是一种合同义务，按照法律的规定，必须是施工方原因导致的质量缺陷，施工方才应该履行保修义务。不是施工方造成的或者原因不明的质量缺陷，施工方可以拒绝修复。

这种案件，业主有两个证明责任，一是证明质量缺陷是施工原因造成的;二是通知维修义务。两个条件缺一个，施工方都可以不承担责任。

【法院判决】驳回业主诉讼请求。就是因为原因不明，施工方无需承担保修责任。

【这个案件，从有利维护自己权利角度讲，双方都有失误】

施工方：接到通知后立即赶到现场，这是对的，但是在没有查清原因的情况下，配合委托第三方修护的行为会被业主认为是对质量责任的认可。

业主方：业主的失误就在于还没有弄清楚具体原因的情况下，就安排维修，陷入被动。

【施工方应对如何应对保修?】

一、接到保修通知后，要立即派专业人员到现场协助配合调查。原因清楚后，积极配合制定维修方案。尽量不让其它施工队伍维修，因为设计费和维修费不好控制，最终费用是出在保修金里的。

二、保修期内，出现质量问题，业主有通知的义务，如果业主不通知，直接找其他人维修，施工方可以不承担修理费。如果业主说通知了，业主应该举证。

三、在没有确定原因之前，不要组织整改，整改了就说不清楚了。

49.施工方采购的水泥不达标，保修期满后，房屋主体结构质量责任承担?

【典型判例49】

1994年8月26日，舜湖房地产公司与原力建筑公司签订了工程承包合同。由原力建筑公司承建丽晶花苑的多层住宅楼。合同约定承包方式是包工包料。

之后，舜湖房地产公司与原力建筑公司于1994年签订《材料供应协议书》第2条：施工用的水泥、钢筋、石子等材料均由承包人自行采购。

1995年8月10日，房屋完工，质量竣工验收评定为合格工程。但在房屋交付使用后仅5年，住户就纷纷向舜湖房地产公司反映房屋地坪起砂、墙面开裂，门窗开关不灵等各种质量问题。舜湖房地产公司即委托市房屋专业单位进行质量鉴定，查明房屋的混凝土强度80%不达设计要求，政府主管部门明确通知该房屋不能继续使用。

舜湖房地产公司在向小业主赔偿经济损失后，又向原力建筑公司追索。双方争执不下，舜湖房地产公司诉至法院。

【律师解答】

本案属于主体结构质量缺陷，施工方对主体结构在合理使用寿命内承担保修责任。

案件所涉及三个合同法律关系：《开发商和消费者房屋买卖合同关系》，《开发商和施工企业合同关系》，《施工企业和水泥销售商买卖合同关系》。

案件的受害人是开发商和购房人，致害人是施工人和水泥销售商，同时施工方也是受害方。

开发商依据《购房合同》向小业主赔偿了损失。然后开发商依据《施工合同》起诉施工企业，要求承担违约赔偿责任。开发商的损失包括两块：建筑物缺陷损失和赔偿小业主的费用支出。

施工企业承担违约赔偿责任后，可依据《水泥买卖合同》起诉水泥销售商，要求承担违约赔偿责任;损失包括上面两起案件造成的损失。

【诉讼时效】《产品质量法》第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

【施工方起诉水泥供应商的诉讼时效，应该从质量鉴定结果出来后起算】。

50.地下管网不明，挖断电缆，责任承担问题?

【典型判例50】

2003年4月3日，发包人交通公司和承包人达塞公司签订《电气安装协议》，约定:达塞公司为交通公司新建的收费站架设lOkV专线和安装变压器。

4月7日，达塞公司在收费站附近施工时，将电信公司管辖的千州至支江的地下通信电缆挖断。事故发生后，达塞公司、交通公司与电信公司迅速组织抢修，于5个小时后恢复正常通信，投人抢修及正式恢复被损坏光缆所花费用合计12万。

之后，电信公司向交通公司、达塞公司索赔未果，遂向法院提起诉讼，请求判令该两公司赔偿因地下光缆受损造成的电信公司经济损失140万元。审理过程中，法院查明，交通公司在施工前未向达塞公司提供施工现场地下管线的资料，达塞公司在施工前也未了解施工现场地下管线情况。

【律师解答】

【案件性质】这是一个双方履行施工合同不当，对第三方造成损害的共同侵权案件。

电信公司以侵权为由起诉合同双方，要求赔偿因挖断电缆造成的损失。这样的案件一般在市政工程施工的时候比较多。

【起诉的法律依据】电信公司起诉的法律依据之一是《建筑法》第40条：建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。

保护好地下管线是发承包双方共同的义务，一方没有提供管网情况，另一方也没有详细过问，双方都有过错，两个行为直接结合，构成共同侵权，应该承担连带责任。

承发包之间如何分担损失可以协商，也可以通过另一场诉讼解决。

【赔偿范围】抢修用了五个小时，投入抢修、恢复光缆到正常通讯，发生的费用12万，提出的赔偿要求是150万，可能包括了间接损失，包括给电信用户造成的损失，但是间接损失举证比较难。

【业主、施工方抗辩理由】这样案件有一个抗辩理由，就是电缆埋设是不是符合强制性标准，埋设深度够不够。如果不符合标准，电信公司也有过错，应承担相应的责任，减轻施工方和业主责任。

【程序，市政可以选择被告】这个案件，可以只起诉施工方，也可以只起诉业主，也可以一并起诉，这是电信公司的选择权。

51.被告下落不明时诉讼时效中断问题

【典型判例51】

1998年2月22日，开发公司、四建签订建筑工程承包合同一份，约定四建承建其江淮建设大厦土建及安装工程。3月9日，四建取得工程中标通知书。

5月18日，四建进场施工，并于同年8月底完成主楼基础结构。后因开发公司未按约支付工程款，致使四建停工。

2000年1月5日，四建与开发公司达成协议，约定:开发公司负责偿还四建施工部分全部工程款的前提下，再支付给四建人民币800000元工程款。

开发公司在向四建支付了130000元后未再支付余款。

2002年1月和2003年12月，四建两次以挂号信方式发函给开发公司，要求开发公司支付系争工程的工程款，但该两份信函均因开发公司迁移新址不明而被退回。

2004年7月，四建向法院提起诉讼，请求判令开发公司支付拖欠的工程款及利息，开发公司主张四建的诉讼请求已过诉讼时效。

【律师解答】

这个案件涉及两个问题，一是【文件送达】问题，二是【诉讼时效】问题。

文件送达是主张权利的证据，诉讼时效应该是从接到文件之日起中断。

法律上判断被送达人有没有收到文件有两种标准，一是实际收到，签收了。二是法律推定你收到了。第二种情形，法律推定是为防止受送达人为逃避债务等故意不接收或者下落不明的情形。

不管哪种标准，作为原告要举证证明你曾经发过文件，并且证明对方已经接收到了文件，还要证明文件内容对方知晓了，否则就视为没有送达，承担不利的法律后果。

【时效中断的具体情形】【2008年《诉讼时效司法解释》】

第十条　具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

1、【发函或公告】(四)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

2、【提起诉讼】第十二条　当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

3、【其他方式】第十三条　下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

(一)申请仲裁;

(二)申请支付令;

(三)申请破产、申报破产债权;

(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

(六)申请强制执行;

(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

(八)在诉讼中主张抵销;

(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

【送达方式】书信公证、录音公证、电文公正、口头诉讼公证等。

【第二个问题】【时效起算点】这案件，停工后，实际双方已做了结算，权利义务已经确定，时效应该从结算后起算，中间两年内曾经发函，时效中断。

52.发包人代表确认的结算书是否有效?

【典型判例52】

2003年7月23日，佳城建工与兴隆房产签订外墙保温工程施工合同，王某作为兴隆房产授权代表在合同上签字。该合同约定:佳城建工承建兴隆房产开发的电信住宅楼墙体保温工程，合同总价款543770元;保修期一年;工程完工后付合同价款额的95%，余款按实际工程总价的5%在保修期满后一个月内付清;王某系兴隆房产驻施工现场代表。

合同订立后，佳城建工按约进场施工。2003年底，工程完工。

2004年1月8日，佳城建工与兴隆房产派驻工地代表王某签订工程结算书，确认工程总价款为713587.9元，尚欠佳城建工628387.9元。后兴隆房产又支付了247000元。

之后，虽经佳城建工多次催讨，兴隆房产以王某个人签订的结算书，未得到公司确认为由不支付工程余款，佳城建工遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

【法院判决】王某签字的结算书有效。

理由有如下：

首先，合同中明确约定王某是业主派驻工地的代表，是业主的代理人，并且在合同上签了字。这就证明王某的行为是职务行为，代表的是业主。

其二，业主对王某没有明确的授权限制，如果有的话，应该明确告知承包人，否则，不产生法律效力。并且有没有告知要由业主举证。王某在结算书上的签字是有权签字，是职务行为，不盖章也是合法有效的。

53.发包人可否以竣工资料不全为由拒付工程款吗?

【典型判例53】

1998年4月15日，阳光化工与华仁建工签订了设备管道安装合同。合同约定，工程质量要求按图施工，验收合格;管道及仪表、仪器所用的材料由华仁建工自行采购，设备由阳光化工提供;价款支付第2,3项中约定，阳光化工应在安装完工后支付工程款10万元，余款20万元在1998年10月底结清;逾期支付加收每月1.5%银行利息。

1998年9月16日，工程通过竣工验收。1998年10月23日，压力管道安装经总体验收，质量符合有关规范要求，阳光化工签署工程完工，资料齐全，同意接收使用。之后，阳光化工领取了生产许可证和卫生许可证，并进行了产品的生产。

2000年10月18日，双方达成还款协议。约定:阳光化工在即日起两个月内通知华仁建工在7日内进行整改调试，开机成功3日内，阳光化工支付工程款10万元。同时，华仁建工将竣工资料交付阳光化工。工程余款20万元，在首期付款之日起6个月内支付完毕。

之后，华仁建工【未及时完成整改调试】工作，阳光化工另行委托他人完成。华仁建工交付了大部分竣工资料，但还有电气竣工图、仪表记录和竣工图等未交付。阳光化工没有支付工程款，华仁建工向法院提起诉讼。【浙江高院】

【律师解答】

【基本事实】1998年工程竣工验收合格，并交付使用，双方做了结算。

2000年达成还款协议，以整改和交付竣工资料为付款条件。但是承包方未履行整改义务，交付了大部分竣工资料。

【惯例】一般情况下，验收合格交付使用了，支付条件就成立了。但是本案通过《还款协议》又为支付附加了条件。

施工方起诉要求支付工程款，发包方以施工资料未交付抗辩。

【法院认为】竣工资料的交付并非合同的主要义务，应属于附加义务，与工程款支付并非对等义务。况且已交付大部分资料，所以不能以未交付施工资料为由拒绝支付工程款。判决业主支付工程款。

【法院引用的法律依据】《合同法》第6条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。法院认为，以未交付施工资料为由，不支付工程款，不是诚实信用的行为。

【注释：该案例见《房地产案件审判要旨与判案解析》杨育林主编法院出版社】

【分析】这个判决适用的法律依据很牵强，还应该尊重双方的约定，把交付全部竣工资料作为支付条件，不违反法律的规定，还是有效的。用诚实信用来推翻合同约定，理由不充分。

54.发包人能否向项目经理支付工程款?

【典型判例54】

2005年3月，尚都建工公司与汇金置业签订《建设工程施工合同》，该合同约定:由尚都建工公司承建汇金置业的自用厂房工程。施工合同《协议书》盖章页特别注明:“发包人工程款包括增加或室外总体等，必须全部汇人签约账户，如有一笔款不汇人，该笔汇款无效，一切与承包人无关。”《专用条款》第六条明确约定:“合同价款采用支票支付方式确定”。

2005年12月，尚都建工公司按约完成了工程，竣工验收合格后交付汇金置业使用。

经结算，最终确认的工程总价款为1500万元。尚都建工向汇金置业开具了票面金额1500万元的发票，尚都建工在给汇金置业的每一张发票上都特别注明:“工程款必须汇人本单位，如不汇人本单位，一切经济损失由发包人承担。”

实际上尚都建工公司仅收到1100万元，于是发函向汇金置业催讨，汇金置业回函称:工程由贵公司第二项目部承建，黄某系项目经理，工程款已经全部支付完毕，均由黄某签收，出具收款收据或收条。

尚都建工催讨无果后向法院提起诉讼，要求汇金置业支付剩余工程款及其利息。

【律师解答】

这也是一个常见的问题，尤其是挂靠的包工头，挂靠人希望直接收取工程款，不通过被挂靠企业走账。

我们知道，一般情况下，项目经理是业主的代理人，要是没有特别限制的话，项目经理可以代表业主收款。

这个案件，合同约定了两个支付条件，一是指定账号，二是支票付款。

【法院判决】发包人另向承包人支付400万。业主还得找项目经理追讨400万。

如果没有这样的约定，项目经理的行为会被认定为职务行为，项目经理领款的行为视为向承包人付款。

作为施工企业，这个约定很有必要，防止项目经理卷款跑掉。如果发包方不按约定履行，应属于违约，承包方可要求发包方承担违约赔偿责任。

55.工程用材料必须符合工程质量标准，不能只满足通常标准

【典型判例55】

1997年10月30日，建材公司就旅馆内隔墙用板一事向景河公司致函称“关于贵工程4.5米或大于4.5米高度的内隔墙，本公司根据多年来的施工实践，参考美国工艺，认为低于5.5米以下的内隔墙可不加任何加强筋，拌灰后的板墙，其强度可满足用户的需要，并不会出现裂缝”。

1997年11月，四海建设与景河公司签订了《景河旅馆改建及装饰项目施工总承包文件》，其中“甲方指定品牌或单价材料清单”指定建材公司生产的泰柏板。

1997年11月29日，四海建设与建材公司签订了买卖合同，合同对墙板质量未作约定。

1997年12月1日至1998年2月16日期间建材公司提供了价值人民币415545.60元的泰柏板。在施工过程中，建材公司没有针对其提供的泰柏板大高度大面积作为内隔墙提出任何的施工要求。

1998年3月28日，景河旅馆工程完工。之后，因内隔墙发现水平、垂直方向及不规则的裂缝，景河公司委托检测机构进行裂缝分析，得出裂缝成因主要为“泰柏板用作内隔墙的高度和面积过大、刚度不足以及抹灰砂浆强度低”。

随后，景河公司对泰柏板墙面的裂缝作了修补，并在支付给四海建设公司的工程款中扣除了修补费。

四海建设遂要求建材公司赔偿因其提供的泰柏板裂缝造成的损失，建材公司以泰柏板符合通常标准为由拒绝赔偿，四海建设遂向法院提起诉讼。【上海中院终审判决】

【律师解答】

【基本事实】合同没有约定质量标准，也没有约定用于工程上达到的工程质量标准。最终因为工程质量不合格，导致施工方损失维修费。

施工企业无法以不满足工程质量要求为由向供应商索赔，只能自担损失。

这样的问题，一般都出现在不太常用的材料上。水泥、钢材等一般不会出现这种问题，因为都是配着施工图和应该达到的工程质量标准。

【建议】应该像购买水泥一样，附上施工方案、施工图纸，写清楚多大规格狭隘能够达到的质量标准，要求材料现场技术指导等。达不到工程质量要求，可以追究材料商的违约责任。

56.结算后能否再提起工期索赔?

【典型判例56】

1998年6月16日，恒田置业作为发包人与承包人三汉建筑签订了建筑安装工程施工合同》，约定:工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日。其中B栋1999年5月31日完工，C1,C2栋1999年2月15日完工;合同包干价款为6000万元;且因承包人原因工程不能按期竣工，由承包人承担违约责任，并处以罚款。

合同签订后，三汉建筑进场施工。施工过程中，由于工程质量事故导致C1,C2栋逾期至2000年1月8日竣工，B栋更迟至2001年9月才竣工。

2001年10月12日，三汉建筑和恒田置业办理了工程结算，确认了工程总价款为6225万元。并且恒田置业在结算汇总表中注明“依据双方1998年6月16日签订((建筑安装工程施工合同》第32条之规定，本公司同意本工程结算总价款为6225万元，合同中其他条款的有关权利义务，双方仍按合同规定执行。”

从1998年6月23日至2000年9月21日，恒田置业共向三汉建筑支付工程款5020万元，尚欠工程款12041193.22元。

2002年8月21日，恒田置业向法院提起诉讼，请求判令三汉建筑支付工期延误违约金。而三汉建筑反诉请求恒田置业偿还尚欠工程款。【最高院-2004-终审判决】

【律师解答】

就这个案件来讲是应该没有争议，因为合同约定“结算后，其他条款仍按合同执行”，实际上这是一个甩项结算。在没有甩项的情况下，可否索赔?

按照国际惯例，结算是权利义务的总清算，结算后，应该再没有其他争议。

但是在我们国家，实务中会有争议。

一般认为，结算没有涉及的内容都是可以索赔的，包括违约责任等。

这个案例对业主和总包方有借鉴意义，在结算时一定把口封死，在结算协议里特别注明，解算后无其它任何争议，以这样的约定解除后患。

57.因强度不达标导致混凝土梁裂缝，责任如何承担?

【典型判例57】

2003年1月12日，鸿伟建筑与环鑫房产签订施工合同。

2月19日，鸿伟建筑与申安搅拌站签订了《商品混凝土购销合同》，约定申安搅拌站为鸿伟公司承建的环鑫工程基础框架提供强度等级C40的混凝土3000立方米;质量应达到鸿伟建筑及施工图纸的要求，否则，所有损失由申安搅拌站承担。

4月8日，申安搅拌站向鸿伟建筑提供了强度C40的混凝土542立方米。鸿伟建筑用于浇筑大梁和剪力墙后出现裂缝，为此，工程于同年4月12日起停止施工。

为了保证大楼的安全，分析大梁、剪力墙裂缝开裂原因，环鑫房产随即分别委托了三家单位检测。同济大学服务部结论是工程混凝土早期开裂的主要原因是拆模过早。嘉定检测分中心C40混凝土试块常规检测结论是80%的C40混凝土试块未达到设计强度。建筑研究院检测站钻芯法检测结论是混凝土强度未达到设计要求。

6月26日，环鑫房产委托第三方加固，加固费为25万元。7月12日，加固工程竣工并验收通过。7月1日，工程复工。嗣后，鸿伟公司与上海青华市政工程混凝土构件厂签订购销合同，向该厂购买C40商品混凝土。

鸿伟建筑要求申安搅拌站赔偿损失，双方未能协商一致，鸿伟建筑遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

施工方包工包料，主体结构出现质量事故。经鉴定，主要原因是水泥强度不达标，另外还有施工问题。

本案存在两个法律关系，一是《水泥买卖合同》关系，二是《施工合同》关系。

水泥销售商应该对施工方负责;施工方就工程质量对业主负责。

从诉讼程序讲，施工方可以起诉水泥供应方，要求承担违约责任，要求赔偿因水泥质量问题导致的损失如：鉴定费、加固费、停工损失等，还包括因质量缺陷导致业主的损失。

业主可以起诉施工方，要求承担违约责任，包括逾期交房的损失等。

案由：合同纠纷

诉讼请求可以依照下列法律依据确定：

【《合同法》第155条】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

【《合同法》第111条】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

70、工程完工后未结算，验收合格8年后起诉，是否已过诉讼时效?

【典型判例70】

甲方作为发包方，乙方作为承包方，于1997年9月签订施工合同一份，合同约定“甲乙双方在工程竣工后一个月内办理完毕工程结算手续”。工程已在99年通过竣工验收，并交付使用，但双方并未进行结算，直到2009年9月，乙方找甲方交涉付款事宜，甲方说已过诉讼时效，不同意支付。请问诉讼时效有没有过?

【观点争议】

有两种观点：

1【时效未过】理由是最高院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函：诉讼时效应从验收结算之日起计算。

2【时效已过】理由是《最高院施工合同司法解释》第18条：“工程已交付的，交付日为应付工程款之日”。坚持这个观点的人认为应付款日即应计算诉讼时效。

【律师解答】

我本人同意第一种观点，以结算日为时效起算点。

《最高院施工合同司法解释》第18条，是为了计算利息，做的规定，不是为了计算诉讼时效。

要考虑施工合同的特点，验收合格后，权利义务才会最终确定，而且只有结算才是一个整体性清理，之前不能就某一项费用计算诉讼时效。

59.本案发包方要求解除合同的理由能否成立?

【典型判例59】

1997年6月1日，源丰公司与鑫城建设签订《装饰工程合同》，约定由鑫城建设以包工包料的方式承包源丰餐饮娱乐城的室内装饰工程及相关设备采购，总造价为786.6万元。

合同签订后，鑫城建设按约定进入现场施工，并开始为源丰公司订购设备。源丰公司自1997年10月17日到12月6日累计向鑫城建设支付410万元工程款。1997年10月28日，鑫城建设【在施工过程中向外地电汇资金200万元，源丰公司得知后对鑫城建设装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工】。

后双方就继续施工和工程款支付问题进行多次磋商，但均未达成统一意见。【源丰公司以鑫城建设的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程，及擅自挪用工程款，不能胜任施工为由向法院提起诉讼】，请求解除双方签订的装饰工程合同，并由鑫城建设承担违约责任。鑫城建设提起反诉，请求判令源丰公司赔偿因违约造成的经济损失。

诉讼过程中，省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明:“双方所定系争工程合同价款为768.6万元，其中包含设备款286万元，该部分不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越鑫城建设资质承包范围。”

【律师解答】

按照现行法律的规定，【解除合同的理由】有两个：法定解除和约定解除。

【解除合同有三种类型】一是发包方解除，二是承包人解除，三是不可抗力解除。《工程合同司法解释》第8、9条。

【解除合同的一般程序】：

1、首先要找到解除合同的理由，包括【法定理由】或者【约定理由】;法定理由在《施工合同司法解释》第12条有规定。

2、必须履行通知义务。《合同法》第96条有规定。具体通知的形式没有规定。实务中，最好用书面通知，必要时要把通知书公证，取得对方签收的证据;或者用录音公证，到公证处，用公证处的座机给项目经理或者驻工地代表打电话，说明解除合同的意愿及理由。

3、严格按照合同约定的时限发出通知，否则，权利丧失;一般合同会约定解除时限。

4、被通知一方接到解除通知后，如果有异议，应该在双方约定的异议期内，向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力;如果没有约定异议期的，应在三个月内向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力。在期限内，不提异议的，视为对权利的放弃。异议在《最高院合同法解释二》第24条】有规定。

【评析】这个案件，业主的诉讼思路是错误的。如果资质不够的话，合同就是无效的，无需解除。如果资质够的话，即便真的存在挪用行为也是解除不了合同的，因为双方没有约定为解除合同的条件。如果双方约定：指定一个账号，专款专用，不得挪作他用，否则，解除合同。

按照《合同法》的规定，解除合同的理由有两种：一是法定理由，二是约定理由。这个合同两个都不具备。拨款行为属于企业正常的经营行为，财务往来行为，不是挪用。

【解除程序】的法律规定：

《合同法》第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

【对解除通知的异议时限】

《最高院合同法解释二》第24条当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

【发包人请求解除的法定理由】《最高院工程合同司法解释》第8条承包人具有下列情形之一，【发包人请求解除】建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

60.发包人发包未完工程，我方可否解除合同?

【典型判例60】

2001年11月30日，月山公司与信中建设签订《工程合同》，约定由信中建设承建山庄酒店，建筑面积43000㎡，工程造价6000万元，2001年12月26日开工，2002年10月31日竣工，合同价款以最终结算价为准，工程按二类工程取费，并对四项费率下浮20%计算。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。

2002年3月8日，工程实际开工。2002年7月30日，一、二区基础分部工程验收合格。2003年3月11日三区基础分部工程验收合格。2003年4月11日，主体分部工程验收合格。

2004年9月29日，月山公司与环宇建工【案外人】就工程未完的给水、排水、强弱电、暖通工程签订《工程合同》;10月1日，月山公司与永安建筑【案外人】就工程未完土建工程签订《工程合同》，10月10日，信中建设向月山公司发出《关于解除合同的通知》。

后双方就工程结算、违约责任等问题进行协商，但未达成统一意见。信中建设遂向法院提起诉讼，请求判令月山公司依约支付拖欠信中工款及窝工损失并承担违约责任。月山公司认为信中建设未经其同意不能擅自解除合同，工程合同仍应履行。

【最高院2007年终审判决】

【律师解答】

解除合同的条件成就，就可直接解除，不需跟对方协商。

双方在合同中约定了解除合同的条件，并限定了提出解除的时限提前10天。这个约定符合《合同法》的规定。

业主跟两个案外人签订了剩余工程的施工合同，导致承包人无法继续履行施工合同。施工方在这个时候提出解除合同是有合同依据和法律依据的。

【法院判决】施工方解除合同符合合同约定，应当解除。

61.合同解除已完工程款的结算?

【典型判62】

1995年12月13日，港基置业与实业建设经招投标后签订施工承包协议，约定由实业建设承建港基大厦。承包范围为全部土建、安装、装饰工程。暂定协议价款为9767万元，不包括市场材料调整差价。港基置业支付工程款达到工程造价95%时，不再付款，待竣工验收、决算后支付4%，留1%为保修抵押金，待约定的保修期满后退还实业建设。

1996年4月18日，工程按期开工，但因港基置业方资金不到位，1998年12月8日停工至今。为解决拖欠问题，实业建设于2002年8月16日曾向法院提起诉讼，经判决确认工程造价为30566641元，港基置业仅支付了11161000元。由于判决时合同尚未履行完毕，故依据合同约定，判令港基置业支付工程进度款为已完工程款的95%，即17877309元。后港基大厦被法院依法拍卖，港基置业不再是工程所有人。

实业建设就剩余工程款问题多次与港基置业进行协商，但港基置业均未理会。实业建设遂向法院提起诉讼，要求港基置业支付已完工程剩余5%的工程款，并支付逾期付款利息。

【律师解答】

合同约定，留4%工程尾款待【竣工结算后支付】，1%质保金保修期满支付。

这个案件，进行了两次诉讼，一是进度款诉讼，法院判决支付进度款已完工程的95%，这是依据合同约定判的，但是合同还没有解除;二是解除合同要求总清算的诉讼。

施工方提出三项请求：支付4%尾款，1%质保金，欠款利息。

【法院判决】支付尾款4%，质保金待保修期满后支付(起诉时保修期已过)，利息未获支持。

合同解除，保修义务还在，对1%的质保金待保修期满后支付，是有理由的。

合同解除，4%的尾款应该何时支付?应该等到这个工程竣工后支付，还是解除合同就支付?法院认为【合同解除，支付条件成就，所以应该支付】。

我的理解：竣工后结算，竣工仅代表一个结算点，是工程进度款发生的终点。合同解除，也是施工方进度款发生的终点，所以合同解除，权利义务要做总的清算。法院判决合同解除，支付4%尾款是对的。

【问题】固定总价合同解除后的结算，按比例;单价合同解除后的结算，据实结算。

62.合同解除未使用材料应按违约赔偿处理

【典型判例62】

1992年11月9日，某开发区管委会与润化建筑签订工程合同及补充协议，约定由润化建筑承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。

1992年12月28日，系争工程正式开工。1995年4月13日，系争工程主楼竣工验收合格。市质检站于1996年9月16日证明系争工程大楼主体结构质量优良。

1997年3月13日，管委会以二号库工程进度严重拖延为由通知润化建筑终止合同，要求其在10天内退场。润化建筑认为工程进度拖延系管委会拖欠工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求管委会继续履行义务，但管委会未予理睬。

3月24日，润化建筑被管委会强制退场，此时润化建筑为系争工程订制的部分成品、半成品材料尚未进行安装。

退场之后，润化建筑多次请求管委会接收该部分材料构件，并支付相应价款及利息，但管委会都不予理会。润化建筑遂提起诉讼，要求法院判令管委会补偿润化建筑订制材料构件的费用并支付相应利息。【最高院1999年终审判决】

【律师解答】

合同解除，施工方购进的材料如何处理?

都不想要，双方争执不下的时候，法律怎办?

【最高法院判决】发包人接收。法院是按照违约赔偿解决的，违约赔偿按照过错责任原则。

判决的【法律依据】是什么?

《合同法》第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同解除不影响违约责任的承担。

本案这个合同的解除，是由于发包方的原因。作为施工人可以要求发包人承担违约赔偿责任，包括已购进材料的损失。

施工方购买材料是履行合同的行为，材料费属于必要的费用。承包人有权利要求发包人赔偿这笔费用。

【处理这类问题的惯例】《99版施工合同》第44.6条：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

63.因发包方违约，承包方解除合同，可否要求赔偿未完工程利润?

【典型判例63】

1997年6月23日，大中房产将其开发的大中广场项目中的基础及主体工程发包给国海建筑总承包，并签订了项目工程合同。该工程合同约定合同价款为15117.62万美元，进度款按月支付，如大中房产不能按约付款，国海建筑可就此发出催告通知，大中房产在7天内仍不能支付，国海建筑可以解除工程合同，撤离现场;在该种情况下，大中房产应付给国海建筑终结日期已完工程的价款，及因终结工程而使国海建筑方遭受的任何直接损失和/或损坏。

1997年下半年金融风暴席卷东南亚，到1998年5月，大中房产已无法支付金额为229.55万美元的1998年3月的工程进度款。

同年6月12日，国海建筑正式通知大中房产，根据工程合同的约定解除合同。此时，整个地下室工程已近完工，国海建筑完成的工程量约占总工程量的1/4。

同年7月8日，国海建筑向大中房产提交了金额为1158.87万美元的索赔报告。因双方对此协商不成，同年11月25日，国海建筑向仲裁委员会提起仲裁，索赔金额为2543.32万美元，其中，可得利益损失赔偿部分达1318万美元。大中房产就工程质量等问题提出260万美元的反请求。【贸仲2000年案例】

【律师解答】

承包方【仲裁请求】包括直接损失和间接损失，间接损失是指预期利润。

【法律依据】是《合同法》第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同解除不影响违约责任的承担。

发包方【违约行为】未按约定支付工程款。

【仲裁裁决】发包人赔偿预期可得利益430万美元。

我认为这个裁决有问题：

【对法条理解不准确】113条说的预期利益针对的是具体的违约行为说的。不同的违约行为，影响的预期利益是不一样的。比如，未按约定支付工程款，影响的预期利益只能是利息;未按约定日期交付图纸，造成的是工期、窝工、停工损失和相应的间接利益，不会影响到未完工程的利润。只有在业主无故删除、擅自发包未完工程，或者根本违约导致施工方无法继续施工的情况下，方可考虑要求赔偿未完工程部分的利润。

实务中，应该注意的几个问题：

1、【准确理解法条的具体含义】。因违约行为导致的预期利益损失，是说预期利益损失是跟具体的违约行为相对应的。就本案来说，违约行为是未支付工程款，承包方只能要求未支付工程款造成的预期利益损失，比如利息损失，不能因此要求未完工程的预期利润。只有在比如：【发包方违约把未完工程擅自发包给案外人】导致施工人不能做完该部分剩余工程的情况下，才可以要求逾期利润。

2、【法官、仲裁员都比较谨慎的对待利润要求】。我们在提诉讼请求时，要谨慎。

发包方违约把未完工程擅自发包给案外人，类似于这种情况下，支持的可能性比较大。其他情形，都不一定支持，也不应该支持。

3、【要适用预见原则】。签合同时预见到或者应当预见到的预期利益。工程利润是可以预见的，【定额计价】直接费、间接费、利润和税金，利润是单独计算的;【清单计价】利润是含在价格里，从报价里看不到，但是在单价分析表里能看到。

64.强行清退不合法，造成损失要赔偿

【典型判例64】

1992年11月9日，某开发区管委会与润化建筑签订工程合同及补充协议，约定由润化建筑承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。

1992年12月28日，系争工程正式开工。1995年4月13日，系争工程主楼竣工验收合格。市质检站于1996年9月16日证明系争工程大楼主体结构质量优良。

1997年3月13日，管委会以二号库工程进度严重拖延为由通知润化建筑终止合同，要求其在10天内退场。润化建筑认为工程进度拖延系管委会拖欠工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求管委会继续履行义务，但管委会未予理睬。

同年3月24日，管委会强行打开润化建筑库房，将存放于其中的工具和用于系争工程的材料等搬出，堆放于院中，造成部分工具和材料丢失及损坏。后润化建筑被强制退场。

退场之后，润化建筑多次与管委会协商材料工具损失赔偿问题，但管委会都不予理会。润化建筑遂提起诉讼，要求法院判令管委会赔偿材料工具损失。

【律师解答】

不管什么原因，强制退场是没有法律依据的。强制退场是一种暴力行为，会引发严重冲突。

【正确做法】如果施工方严重违约，考虑到工期紧等情况，可以向法院申请先予执行程序，请法院下裁定，通过法律途径让施工人先退场。

【承包人维权措施】本案，发包人强制施工人退场，强行打开库房的行为导致材料设备损毁丢失，应当承担过错责任，赔偿施工人损失。承包人可以侵权为由，要求发包方赔偿损失。

但是这个案件存在【施工方举证】困难，怎么证明库房里有那么多东西?我现在就有这么一个案件，在内蒙，其中300多万的材料在发包人厂区仓库，进场没有记录，施工人被赶出工地，拿不出证据。

65.合同解除，该案履约保证金是否应退还?

【典型判例65】

2001年6月12日，杰恒置业与建功建筑签订《建设施工合同》，合同约定:开工日期为2001年6月12日，竣工日期分别为【综合楼】2002年4月5日，【办公楼、厂房】为2001年12月20日;工程质量标准为确保优良。建功建筑向杰恒置业交纳100万的履约保证金，包括质量保证金50万、工期保证金40万和管理人员到位保证金10万，工程竣工验收后，工程质量达不到优良的，应扣减优良工程违约金25万元;管理人员缺位的，应扣减管理人员到位保证金5万元，工期延误的，每延误一天，扣减工期逾期违约金1万元，直到扣完为止，不足部分由承包人另行支付;如不存在以上问题，则履约保证金待竣工验收后一次偿还。

同日，建功建筑按约进场施工。2001年9月29日，双方达成《补充协议》，约定:竣工日期调整为综合楼2002年7月5日，办公楼2002年1月20日，钢结构厂房2002年1月5日。同日，建功建筑向杰恒置业支付17万元，以补偿因自身原因造成工期延误给杰恒置业造成的损失。该费用已在月进度款中扣除。

2002年11月15日，建功建筑在杰恒置业、监理单位参加的工程停工协调会上承认由于其项目部在很多方面做得不够，管理上问题不少，并对履约保证金100万元及工期违约金1万元/天表示担忧。

2002年12月4日，办公楼工程经验收合格后交付使用。

2003年4月23日，杰恒置业向法院提起诉讼，请求解除施工合同，没收履约保证金，并要求建功建筑承担其他工期、质量违约责任。

诉讼过程中，综合楼工程质量不合格，需维修加固后才能继续施工，厂房工程未能通过竣工验收，尚在试用阶段。【浙江高院】

【律师解答】

本案履约保证金实际上是一笔备用金，用来支付工期、质量、管理人员缺位的三项违约金。支付后的剩余部分要返还给施工方。扣除了17万，这是双方认可的。

业主全部没收是没有依据的。并且违约金、赔偿金和保证金不能重复计算，只能给一个。除非双方在合同里有约定。

《2013新的施工合同范本》引入了履约担保制度。这个制度的目的在于督催承包人按照合同约定履行合同义务。很多人尤其是施工企业，对这个担保制度提出质疑，这个制度加重了施工方的负担。

66.施工单位能否以建设方未办理施工许可证为由解除合同?

【实务案例66】

我单位与某房地产开发公司于2010年8月18日签订施工合同一份。合同签订后，我公司依约进场施工，履行相应义务，但业主尚未取得施工许可证。2011年2月15日，市住房和城乡规划建设局以某房产开发公司未依法取得施工许可证为由，要求解除合同并向我公司下达《暂时停止施工通知书》，我公司被迫停工并及时通知某房产公司。后经我方多次催告，某房产公司仍未办理施工许可证。

请问，我单位能否以发包方未履行办理施工许可证的协助义务，致使承包人无法施工为由要求解除施工合同?——选自《建设工程法律实务操作及疑难问题深度剖析》

【律师解答】

提出这个问题的【法律依据】是《最高院施工合同司法解释》第9条：发包人不履行合同约定的协助义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

看办理施工许可证是不是合同约定的业主协助义务，没有施工许可证是否必然导致无法施工?

【我的理解是不能以没有施工许可证为由解除合同，除非双方合同有约定】

理由有两点：

一、施工合同里的协助义务主要是指物质方面的义务，比如，图纸、现场条件等，这些属于协助义务，这些义务不履行，必然会导致无法施工。但是没有施工许可证并不必然导致无法施工。

二、双方合同没有约定未办理许可证可以解除合同。

没有施工许可证，你可以拒绝施工，也可以在开工后以没有施工许可证为由停止施工，但是不能以此为由解除合同。