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民法典十大重要法律问题权威解读

发表时间:2021-01-07 14:41

来源:最高人民法院司法案例研究院

文章目次

一、保证制度的变化(P第686条 P第406条 P第530条)

二、抵押权的变化(P第406条)

三、情势变更制度的确立(P第530条)

四、违约方解除权(P第580条)

五、选择之债(P第515条 P第516条)

六、个人信息保护(P第1034条)

七、格式条款(P第496条 P第497条 P第498条)

八、新增居住权(P第366条 P第367条)

九、定金责罚的变化(P第587条)

十、保理合同(P第761条)


一、保证制度的变化


第六百八十六条

保证的方式包括⼀般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照⼀般保证承担保证责任。


法条主旨


本条是关于保证⽅式的规定。


解 读


保证的⽅式被分为⼀般保证和连带责任保证。⼀般保证是指当事⼈在保证合同中约定,在债务⼈不能履⾏债务时,保证⼈承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事⼈在保证合同中约定保证⼈与债务⼈对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最⼤的区别在于保证⼈是否享有先诉抗辩权。在⼀般保证的情况下,保证⼈享有先诉抗辩权,即⼀般保证的保证⼈在就债务⼈的财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前,对债权⼈可以拒绝承担保证责任。⽽在连带责任保证的情况下,保证⼈不享有先诉抗辩权,即连带责任保证的债务⼈在主合同规定的债务履⾏期届满没有履⾏债务的,债权⼈可以要求债务⼈履⾏债务,也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。


上述情况表明,保证⼈在不同的保证⽅式中所处的地位不同,其利益受到法律保护的程度也有差异。⼀般⽽⾔,保证⼈在保证中的地位较为优越,往往并不实际承担任何责任,债务⼈是债务履⾏的第⼀顺序⼈,保证⼈则是债务履⾏的第⼆顺序⼈,保证⼈在债务⼈履⾏不能或者不能完全承担责任时,对债务承担补充责任。保证⼈在连带责任保证中的地位不太有利,只要债务⼈在主合同规定的履⾏期届满没有履⾏债务的,债权⼈既可以要求债务⼈履⾏债务,也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。于此情形,法律对保证⼈和债务⼈同等要求。既然如此,保证⼈承担何种⽅式的保证责任就显得⼗分重要,需认真对待,最好是在保证合同中明确约定。但当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的,按照⼀般保证承担保证责任。


《担保法》第19条规定,当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》彻底修改了这⼀规定,有四个主要原因:


第⼀,从⽐较法上来看,在承认⼀般保证和连带责任保证区分的⽴法例中,绝⼤部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时,按照⼀般保证承担保证责任,即承认保证⼈有先诉抗辩权是常态,⽽优先选择连带责任保证的⽴法例较为少⻅。


第⼆,没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的⽅式在司法实践中已经引发⼀定程度的混乱。实践中,尤其是在⺠间借贷的案件中,很多当事⼈是出于⼈情关系为他⼈的借款提供保证,但因为债权⼈实现⾃⼰的债权时⾸先考虑的是债务⼈还是保证⼈的财产更有利于执⾏的问题,所以很可能出现主债务⼈下落不明或有财产但不便执⾏时,债权⼈直接请求保证⼈履⾏保证责任⽽⾮请求债务⼈履⾏债务的情况,这样导致保证⼈本来只是基于⼈情关系为他⼈提供保证,但最终主债务⼈的财产未被执⾏⽽保证⼈的财产先被执⾏。⽽相对于主债务⼈⽽⾔,保证⼈的财产往往更容易被执⾏或变现,这样使得保证⼈可能落⼊⼀个相当不利的境地。另外,当保证⼈承担保证责任之后,⼜需要保证⼈向主债务⼈追偿,很可能导致保证⼈与主债务⼈之间⼈情关系破裂。没有如此强的履⾏债务必要性的保证⼈履⾏了债务的主要部分,同时⼜恶化了保证⼈与主债务⼈之间的关系,引发了很多现实中的混乱。


第三,连带责任是⼀种加重责任,对于承担连带保证责任的当事⼈较为严厉,对于这种加重责任,原则上应当由当事⼈约定或者基于极为特殊的考虑,否则动辄让当事⼈承担连带保证责任也是不公平的。


第四,从现实情况看,推定保证⼈承担连带责任,对于实体经济影响较⼤,实践中因推定连带保证责任,导致“连环债”“三⻆债”较多,⼀家企业倒闭,多家企业倒闭的现象不断出现,对企业正常的⽣产经营和整体经济造成了较⼤负⾯影响。


基于上述原因,《⺠法典》最终选择回归⺠法传统,使当事⼈之间没有特别约定或者约定不明时,以⼀般保证来处理。同时,本条是任意性规范,如果当事⼈选择加强对债权实现的保护时,可以特别约定保证⼈的保证⽅式为连带责任保证。连带责任保证需要特别约定,相当于是否承担连带保证责任需要经过保证⼈同意,避免保证⼈因不懂法律⽽使⾃⼰落⼊⼀个相当不利的境地;⽽精通法律的商事主体没有这⼀问题,如有需求,⾃然会约定为连带责任保证。


二、抵押权的变化


第四百零六条

抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


法条主旨


本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。


解 读


抵押权是不转移财产占有的物权。传统理论认为,抵押期间,抵押⼈不丧失对物的占有、使⽤、收益和处分的权利。抵押⼈转让抵押财产的,抵押权⼈对转让的抵押财产具有物上追及的法律效⼒。⽐如,甲向⼄借款时,为担保借款的偿还将房屋抵押给⼄,之后⼜将该房屋卖给丙,如果债务履⾏期限届满甲没有向⼄归还借款,⼄有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋,并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。上述理论和做法有利于加速经济流转,更好地发挥物的效⽤,但也使抵押权⼈和抵押财产的买受⼈承担了⼀定的⻛险。⽐如,抵押⼈转让已抵押但没有办理抵押登记的汽⻋,买受⼈根据善意取得的规定取得该汽⻋所有权的同时,抵押权消灭,抵押权就⽆法实现了。⼜⽐如,转让负有抵押权的财产,抵押权⼈有权就受让⼈买受的抵押财产实现抵押权,就可能出现买受⼈因抵押权的实现⽽丧失买受的抵押财产,⼜⽆法从抵押⼈处取回已⽀付的转让价款的情况。因此,在设计抵押期间抵押财产的转让规则时,既需要考虑发挥物的效⽤,⼜要维护抵押权⼈和抵押财产买受⼈的合法权益,作出符合我国实践情况的规定。我国⺠事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化:


一、物权法的有关规定


《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押⼈经抵押权⼈同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有,不⾜部分由债务⼈清偿。”“抵押期间,抵押⼈未经抵押权⼈同意,不得转让抵押财产,但受让⼈代为清偿债务消灭抵押权的除外。”


《物权法》的上述规定表明:


其⼀,抵押期间,抵押⼈转让抵押财产的,应当经抵押权⼈同意,同时,要将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债权或者提存。


其⼆,抵押期间,未经抵押权⼈同意,不得转让抵押财产。除⾮受让⼈替抵押⼈向抵押权⼈偿还债务消灭了抵押权。按照该条的制度设计,转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。既然买受⼈取得的是没有物上负担的财产,也就不再有物上追及的问题。


《物权法》这样规定的主要理由是:


第一,财产抵押实际是以物的交换价值担保,抵押财产转让,交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务,消灭抵押权,可以减少抵押财产流转过程中的⻛险,避免抵押⼈利⽤制度设计的漏洞取得不当利益,更好地保护抵押权⼈和买受⼈的合法权益。


第二,抵押财产的价值是随着市场价格波动的,与其为抵押权的实现留下不确定因素,不如在转让抵押财产时,就将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿或者提存。


第三,转让抵押财产前就取得抵押权人同意,可以防⽌以后出现的⼀系列⿇烦,节省经济运⾏成本,减少纠纷。


二、《民法典》物权编对抵押期间抵押财产转让规则的修改


《物权法》没有规定抵押财产转让时抵押权的物上追及效⼒,⽽是要求将转让价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。在《⺠法典》物权编的⽴法过程中,有的意⻅提出,《物权法》的规定存在以下问题:


⼀是抵押权是存在于抵押财产上的权利,是属于权利⼈的绝对权,抵押权对抵押财产具有追及效⼒是其物权属性的体现,应当予以明确规定;


二是要求抵押⼈将转让抵押财产的价款提前清偿债务,违背了抵押权作为担保物权具有的或然性特征,设定抵押不是债务承担或者债务替代,提前清偿债务损害抵押⼈的期限利益,在第三⼈作为抵押⼈的情形中尤其不公正,⽴法只需考虑抵押⼈处分抵押财产时是否会损害抵押权,再赋予抵押权⼈相应的救济⼿段;


三是转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权,影响了交易实践的发展,尤其是在房屋按揭买卖中,需要先由买受⼈⽀付部分款项,以供出卖⼈提前清偿按揭贷款从⽽涂销抵押权,再由买受⼈与银⾏签订抵押贷款合同,重新办理抵押登记,增加了交易成本。建议规定抵押期间抵押⼈转让抵押财产的,抵押权不受影响,只有在转让⾏为有可能损害抵押权时,抵押权⼈可以要求抵押⼈提前清偿债务或者将转让价款提存。


对于上述⽴法建议,有部⻔和单位认为,允许抵押财产不经抵押权⼈同意⽽转让可能有以下不利影响:


⼀是增加了债务⼈的道德⻛险,在不清偿债务或提存的情况下,允许抵押⼈转让抵押财产,转让后的财产所有⼈与债务⼈⽆直接关联,将削弱因财产担保对债务⼈产⽣的约束,进⽽影响债务的偿还。


⼆是影响抵押权的实现,虽然该建议明确了抵押权的追及效⼒,但是抵押权⼈对因抵押财产转让给第三⼈⽽导致抵押财产处置困难的情况缺乏控制⼒,可能增加抵押权⼈的权利⾏使成本。


我们研究认为,如果当事⼈设⽴抵押权时进⾏了登记,受让⼈可以知悉财产上是否负担抵押权,受让⼈知道或者应当知道该财产上设有抵押权仍受让的,应当承受相应的⻛险;如果当事⼈设⽴抵押权时没有进⾏登记,则不能对抗善意的受让⼈,受让⼈将获得没有抵押负担的财产所有权。随着我国不动产统⼀登记制度的建⽴以及动产抵押登记制度的完善,抵押⼈转让抵押财产时抵押权⼈和抵押财产的买受⼈可能承担的⻛险⼤⼤降低,为了充分发挥物的效⽤,促进交易便捷,应当允许抵押⼈在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效⼒。同时,应当允许当事⼈对抵押期间能否转让抵押财产另⾏约定,以平衡抵押⼈与抵押权⼈之间的利益,保护抵押权⼈为⾏使抵押权⽽作的预先安排,尊重当事⼈之间的意思⾃治。为此,《⺠法典》各分编草案⼀审稿第197条曾规定:“抵押期间,抵押⼈转让抵押财产的,应当通知抵押权⼈。当事⼈另有约定的,按照其约定。”“抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有,不⾜部分由债务⼈清偿。”


在《⺠法典》物权编经全国⼈⼤常委会审议以及公开征求意⻅的过程中,⼀些意⻅提出,草案修改了《物权法》中抵押期间抵押财产转让的相关规则,承认了抵押权的追及效⼒,删除了未经抵押权⼈同意不得转让抵押财产的规定,值得肯定。但是该条⽂第1款规定的“抵押⼈转让抵押财产的,应当通知抵押权⼈”,通知抵押权⼈到底有何实际作⽤,是否影响抵押财产转让的效⼒,值得考虑。依追及效⼒规则,不管通知与否,抵押权的效⼒均不受影响,那么通知便没有太⼤意义。第1款还规定“当事⼈另有约定的,按照其约定”,该约定是指可以不通知,还是约定抵押财产不得转让,也存在疑问。经研究,提交⼗三届全国⼈⼤常委会⼗五次会议审议的《⺠法典草案》为避免产⽣歧义,将抵押期间抵押财产的转让规则作了修改完善,在草案第406条规定:“抵押期间,抵押⼈可以转让抵押财产。当事⼈另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”“抵押⼈转让抵押财产的,应当及时通知抵押权⼈。抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有,不⾜部分由债务⼈清偿。”该条⽂最终成为了《⺠法典》物权编的条⽂。


根据本条规定,抵押⼈对其所有的抵押财产享有占有、使⽤、收益、处分的权利,抵押期间抵押⼈可以转让抵押财产,⽽不需要经过其他⼈的同意。如果抵押权⼈与抵押⼈在设⽴抵押权时约定抵押⼈在抵押期间不得转让抵押财产,那么抵押⼈不能转让抵押财产,但是该约定不得对抗善意受让⼈。抵押财产转让的,抵押权不受影响,即⽆论抵押财产转让到哪⾥,也⽆论抵押财产的受让⼈是谁,抵押权⼈对该抵押财产享有抵押权,在实现抵押权的条件成就时,可以追及该抵押财产并就抵押财产进⾏变价和优先受偿。


由于抵押权⼈并不占有、控制抵押财产,因此对于抵押财产的状态和权属状况不可能随时知悉,因此本条对抵押⼈规定了在转让抵押财产时及时通知抵押权⼈的义务。抵押⼈如果在转让抵押财产时未及时通知抵押权⼈,虽然不影响抵押权的效⼒,但是如果因未及时通知造成抵押权⼈损害的,应当承担赔偿责任。抵押⼈转让抵押财产的,抵押权⼈虽然对该财产具有追及效⼒,但是在⼀些情况下抵押财产的转让有可能损害抵押权⼈的利益。例如,某甲将其⽇常⽣活所⽤的汽⻋抵押给某⼄并进⾏了登记,后来⼜将该汽⻋转让给某丙⽤于营业⽤途,由于汽⻋⽤途的改变会加⼤汽⻋的损耗,汽⻋的价值也会相应降低,尽管汽⻋转让后某⼄对该汽⻋仍享有抵押权,但是在其实现抵押权时,汽⻋的价值可能已经贬损到不能完全清偿其债权。在这种情况下本条规定,抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押⼈将转让所得价款提前清偿债务或者提存。


三、情势变更制度的确立


第五百三十三条

合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履⾏合同对于当事人⼀方明显不公平的,受不利影响的当事⼈可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。


法条主旨


本条是关于情势变更制度的规定。


解 读


情势变更制度是指合同依法成⽴后,客观情况发⽣了⽆法预⻅的重⼤变化,致使原来订⽴合同的基础丧失或者动摇,如继续履⾏合同则对⼀⽅当事⼈明显不公平,因此允许变更或者解除合同以维持当事⼈之间的公平。


(一)境外⽴法情况


在国际范围内,情势变更制度经历了⼀个从不受重视甚⾄抵触到逐步接受、普遍在法律上作出明⽂规定的过程。早期的⺠法典强调合同严守原则,⼤多数在制定之初都没有规定这⼀制度。进⼊20世纪后,情势变更制度开始受到重视。⼀战和⼆战期间,物价⻜涨、货币贬值等导致合同履⾏显失公平问题⼤量出现,根据当时法律规定却⽆法解决,德国等国家通过判例和学说确⽴了情势变更制度,⽽制定较晚的意⼤利、葡萄⽛等国⺠法典则明⽂规定了情势变更制度。


为了更好应对实践需求,德国也最终在2002年债法改⾰中以“交易基础的障碍”为名将情势变更制度纳⼊《德国⺠法典》。《德国⺠法典》第313条规定,已成为合同基础的情势在合同订⽴后发⽣了重⼤变更,⽽假使双⽅当事⼈预⻅到这⼀变更就不会订⽴合同或会以不同的内容订⽴合同的,可以请求改订合同;合同的改订为不可能或对⼀⽅来说是不能合理地期待的,受不利益的⼀⽅可以解除合同。


对情势变更制度⽴法态度的改变,⽐较典型的还有法国。在法国,⻓期以来⼀直担⼼情势变更制度会冲击合同严守原则,司法实践中更是严格解释《法国⺠法典》第1134条“依法成⽴的契约对于缔结契约的⼈,有相当于法律之效⼒”,对情势变更制度持排斥态度。1876年法国最⾼法院在著名的克拉波尔运河案中认为:“⺠法典第1134条确⽴的规则是普遍性的、绝对性的,其规范着继续性合同,法院不可考虑时间、境况因素以修改当事⼈的合同,以及在当事⼈已经⾃由接受的合同条款中替代⼀些新的条款,⽆论法院的判决看起来多么公平。”这⼀裁判规则得以延续百年,在随后的判例中,最⾼法院⼀直是不承认合同领域适⽤情势变更制度的。但随着时间的推移和实践的发展,这⼀观念也发⽣了重⼤变化,理论和实践中都逐步认识到规定情势变更制度的必要性,2016年法国通过债法改⾰最终在⺠法典中对情势变更制度作了明⽂规定。修改后的《法国⺠法典》第1195条规定,如果发⽣了在合同订⽴时不可被预计的情势变化,导致⼀⽅当事⼈的履⾏成本过于巨⼤,并且该当事⼈并未接受此种⻛险,其可请求对⽅重新磋商合同。在重新磋商过程中,债务的履⾏并不得因此⽽中⽌。在磋商被拒绝或者重新磋商失败的情况下,双⽅可以共同确定合同解除的条件及时间,也可以共同请求法官对合同进⾏调整。双⽅在合理期限内仍未达成协议的,法官在⼀⽅当事⼈的请求下,可以按照法官⾃⼰确定的条件以及时间变更或者终⽌合同。


我国台湾地区“⺠法”也对情势变更制度作了规定。我国台湾地区“⺠法”第227-2条规定,契约成⽴后,情势变更,⾮当时所得预料,⽽依其原有效果显失公平者,当事⼈得申请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。


英美法系则发展出合同落空制度,以解决因客观原因造成的合同不能履⾏和履⾏显失公平的问题。此外,《国际商事合同通则》(第6.2.2条、第6.2.3条)、《欧洲合同法原则》(第6:111条)、《欧洲⽰范⺠法典草案》(第3-1:110条)等国际⽰范法都规定了情势变更制度。


(二)我国⽴法和司法实践情况


合同法未规定情势变更制度。在1999年《合同法》起草过程中,就是否规定情势变更制度⼀直有争论。⽀持规定情势变更制度的观点认为,合同订⽴后应当严格遵守,但出现异常情况,导致当事⼈订⽴合同的基础发⽣变化,这种变化是当事⼈订⽴合同时不能预⻅并不能避免的,由此产⽣当事⼈之间的利益重⼤失衡。在这种情况下,坚持严格信守合同是不公平、不合理的,应当允许当事⼈根据新情况重新就合同条款进⾏协商;协商不成的,可以请求法院变更或者解除合同。反对规定情势变更制度的观点认为,划分情势变更和正常商业⻛险的界限⼗分困难,规定情势变更制度可能成为有的当事⼈不履⾏合同的借⼝,在合同法中不宜规定情势变更制度。情势变更制度曾⼀度写进当时的《合同法》草案,但在该草案表决前夕因为争议较⼤,最终删去了情势变更制度。1999年3⽉,《合同法》通过前夕,第九届全国⼈⼤法律委员会作出的《关于<中华⼈⺠共和国合同法(草案)>审议结果的报告》中提出:“三、关于情势变更制度。这是⼀个很复杂的问题,在合同法起草过程中,就有不同意⻅。这次⼤会审议,不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,⽽且和商业⻛险的界限也难以划清,执⾏时更难以操作,实际上只有在⾮常特殊的情况下才能适⽤情势变更制度,现在在合同法作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。”


2008年源⾃美国次贷危机的国际⾦融危机席卷全球。为了解决受⾦融危机影响的合同纠纷,适应司法实践的发展需求,2009年最⾼⼈⺠法院颁布的《关于适⽤<中华⼈⺠共和国合同法>若⼲问题的解释(⼆)》规定了情势变更制度,以应对合同原有的利益平衡受经济激烈动荡的影响⽽出现的不公平问题。该司法解释第26条规定,合同成⽴以后客观情况发⽣了当事⼈在订⽴合同时⽆法预⻅的、⾮不可抗⼒造成的不属于商业⻛险的重⼤变化,继续履⾏合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平或者不能实现合同⽬的,当事⼈请求⼈⺠法院变更或者解除合同的,⼈⺠法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


(三)情势变更制度的适⽤条件与法律效果


在《⺠法典》合同编草案起草过程中,对是否规定情势变更制度也有⼀些争论,但总体来看,多数意⻅认为有必要规定情势变更制度。本条根据国际⽴法趋势,参考境外⽴法例,在总结我国司法实践经验的基础上,明确规定了情势变更制度,对情势变更制度的适⽤条件及法律效果作了规定。


1. 情势变更制度的适⽤条件


依照本条规定,情势变更制度的适⽤需要满⾜以下基本条件:


⼀是合同成⽴后,合同的基础条件发⽣了重⼤变化。


第⼀,这种重⼤变化是⼀种客观情况,要达到⾜以动摇合同基础的程度。哪些客观情况能称为该“重⼤变化”,要根据客观情况本⾝及其对合同基础的影响等进⾏具体判断。


第二,这种重⼤变化应发⽣在合同成⽴后⾄履⾏完毕前的期间内。如果这种重⼤变化发⽣在履⾏完毕后,合同权利义务因履⾏完毕⽽终⽌,⾃然没有调整合同权利义务的必要和可能。


第三,这种重⼤变化应当是当事⼈在订⽴合同时⽆法预⻅的。如果当事⼈在订⽴合同时能够预⻅或者应当预⻅但没有预⻅到,或者虽然预⻅到但没有反映到合同权利义务关系的设定上,由此产⽣的不利后果均由该当事⼈⾃⼰承受,不能适⽤情势变更制度对合同关系进⾏调整。


第四,这种重⼤变化不能属于商业⻛险。对于合同履⾏过程中的商业⻛险,按照独⽴决定、独⽴负责的原则,遭受不利的当事⼈应当⾃⾏承担不利后果。某⼀客观情况的变化是属于正常的商业⻛险,还是属于可引起情势变更制度适⽤的“重⼤变化”,法律⽆法划定统⼀的标准,只能在具体个案中综合各⽅⾯情况作具体判断,不能单纯以价格涨跌幅度⼤⼩、合同履⾏难易等作简单判断。


⼆是继续履⾏合同对于当事⼈⼀方明显不公平。意思⾃治是合同法的基⽯,当事⼈之间的合同是双⽅当事⼈意思⾃治的产物,应当得到双⽅当事⼈严格遵守。情势变更制度是为了实现合同正义,对当事⼈意思⾃治所作的调整,但这种调整必须限制在⾮常必要的情形内。合同严守是原则,情势变更制度只能是例外。只有在继续履⾏合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平时,才可能适⽤情势变更制度,对当事⼈之间的权利义务关系进⾏⼲预和调整。


2. 情势变更制度的法律效果


满⾜以上情势变更制度适⽤条件的,可以产⽣以下法律效果:


⼀是受不利影响的当事⼈有权请求与对⽅重新协商。对于因情势变更造成的双⽅权利义务严重失衡的状态,受不利影响的当事⼈请求与对⽅协商的,对⽅应当积极回应,参与协商。双⽅当事⼈应依据诚信,本着公平原则,重新调整权利义务关系,变更或者解除合同。


⼆是双⽅当事⼈在协商过程中,就合同的变更或者解除达不成⼀致意⻅,协商不成的,当事⼈可以请求法院或者仲裁机构作最终裁断。


人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,判断是否符合情势变更制度的适⽤条件,对此⼈⺠法院或者仲裁机构应当严格掌握,避免当事⼈以情势变更制度作为逃避履⾏合同的借⼝,损害合同的效⼒和权威,破坏正常的交易秩序。符合情势变更制度适⽤条件的,⼈⺠法院应当根据公平原则,就变更合同还是解除合同,变更合同、解除合同后的法律后果等作出裁断。尤其需要注意的是,适⽤情势变更制度变更或者解除合同,与当事⼈依照合同编第562条和第563条规定主张解除合同,存在实质不同。当事⼈依照合同编第562条和第563条规定分别享有的是约定解除权和法定解除权,是当事⼈本⾝所享有的⺠事实体权利。当事⼈⾏使合同解除权,可以直接通知对⽅解除,通知到达对⽅时,合同解除;当事⼈依法提起诉讼主张解除合同的,法院判决解除合同是对当事⼈本⾝所享有的合同解除权的确认,系确认之诉。⽽情势变更制度是对当事⼈权利义务显著失衡状态所作的必要调整,当事⼈本⾝并不享有实体法意义上的合同解除权或者变更权,当事⼈仅在程序上可以向法院或者仲裁机构提出请求,仅是对变更或者解除合同存有⼀种可能性,最终是否变更或者解除合同、是否有必要对当事⼈的权利义务进⾏调整及如何调整,由⼈⺠法院或者仲裁机构审酌判定。


(四)情势变更制度和不可抗⼒制度的联系与区别


本条是关于情势变更制度的规定,合同编第590条是关于不可抗⼒制度的规定。合同编第590条规定:“当事⼈⼀⽅因不可抗⼒不能履⾏合同的,根据不可抗⼒的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗⼒不能履⾏合同的,应当及时通知对⽅,以减轻可能给对⽅造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事⼈迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的,不免除其违约责任。”在合同编制定过程中,对情势变更制度和不可抗⼒制度之间的关系进⾏了研究讨论。


合同编规定的情势变更制度和不可抗⼒制度之间的关系,可以从以下⼏个⽅⾯予以理解:


不可抗⼒制度和情势变更制度具有相同之处:


⼀是⼆者均⾮商业⻛险,也都是当事⼈事先⽆法预⻅的情形;


⼆是⼆者的发⽣及其影响均不可归责于当事⼈;


三是⼆者均可能对合同的履⾏和责任承担造成影响,并产⽣相应法律后果;


四是⼆者对于合同的影响均出现于合同订⽴之后履⾏完毕之前。但⼆者毕竟是两种不同的制度,具有很多不同之处。


⼀是制度价值不同。不可抗⼒制度,主要是⼀种免责事由,是因发⽣了双⽅当事⼈均不能预⻅、不能避免、不能克服的客观现象造成的损失,且双⽅均⽆过错,所以不承担责任。该制度体现的精神是法律不强⼈所难,不让⽆辜者承担意外之责,其在很多国家和地区的⽴法上均被作为⼀般免责事由。情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除。之所以赋予这样的法律效果,是因为合同订⽴后、履⾏完毕前,订⽴合同的基础条件发⽣了异常变化,使双⽅当事⼈之间的权利义务严重失衡,不符合当事⼈订⽴合同时的预期,需要当事⼈再协商或者由司法、仲裁机构根据当事⼈的请求和公平原则对权利义务失衡状态再调整,它体现的精神是当事⼈之间的公平和合同权利义务的对等。


⼆是适⽤范围不同。不可抗⼒制度作为⺠事责任的⼀般免责事由,除法律作出的特殊规定外,适⽤于所有⺠事责任领域,特别是适⽤于侵权责任领域和合同领域。情势变更制度则仅为合同领域的⼀项特殊制度,不适⽤于其他⺠事领域。


三是对合同的影响⽅式和程度不同。不可抗⼒制度的适⽤前提是不可抗⼒造成当事⼈不能履⾏合同的后果。情势变更制度是合同基础条件与合同成⽴时相⽐出现了当事⼈⽆法预⻅且不可归责于当事⼈的重⼤变化,该重⼤变化对合同的履⾏也造成了重⼤影响,但是⼀般来说合同仍有继续履⾏的可能,只是继续履⾏合同对⼀⽅当事⼈明显不公平,例如履⾏成本显著上升、等价交换关系显著失衡。


四是法律效果不同。适⽤不可抗⼒制度体现为免责,对于因不可抗⼒造成的履⾏不能,免除全部或者部分责任。但是,其不直接导致变更合同内容,合同部分不能履⾏的,其他部分继续履⾏,合同⼀时不能履⾏的,影响消除后继续履⾏。适⽤情势变更制度则体现为合同的解除或者变更,不直接具有免责效果。在根据该制度调整权利义务前,当事⼈之间的权利义务关系不变,只有当根据该制度进⾏调整后,当事⼈的权利义务关系才按照调整后的内容继续履⾏。⾄于如何调整,是解除合同,还是变更合同,如何变更合同,需要法院或仲裁机构在个案中根据具体情况判断。


五是当事⼈权利⾏使⽅式和程序不同。当不可抗⼒导致不能履⾏合同时,受不可抗⼒影响的⼀⽅应当及时向对⽅发出受不可抗⼒影响不能履⾏合同的通知,并在合理期限内提供证明。未发出通知导致对⽅损失扩⼤的,对于扩⼤的损失不能免责,对于迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的也不能主张免除责任。对于情势变更制度,因情势变化导致合同履⾏对⼀⽅明显不公平时,受不利影响的当事⼈⾸先可以通过与对⽅协商调整失衡的利益,在合理期限协商不成的,当事⼈可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。


四、违约方解除权


第五百八十条

当事⼈⼀方不履行非金钱债务或者履行非⾦钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之⼀的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费⽤过⾼;

(三)债权⼈在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之⼀,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事⼈的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。


法条主旨


本条是关于⾮⾦钱债务继续履⾏的规定。


解 读


所谓继续履⾏,也称为实际履⾏,就是按照合同的约定继续履⾏义务。当事⼈订⽴合同都是追求⼀定的⽬的,这⼀⽬的直接体现在对合同标的的履⾏上,义务⼈只有按照合同约定的标的履⾏,才能实现权利⼈订⽴合同的⽬的。所以,继续履⾏合同是当事⼈⼀⽅违反合同后应当承担的⼀项重要的⺠事责任。对合同⼀⽅当事⼈不能⾃觉履⾏合同的,另⼀⽅当事⼈有权请求违约⽅继续履⾏合同或者请求⼈⺠法院、仲裁机构强制违约当事⼈继续履⾏合同。例如,没有交付商品的,应当交付合同约定的商品。继续履⾏是违约责任的⼀种形式,具有国家强制性,不是单纯的合同义务的履⾏。继续履⾏能够使债权⼈尽可能实现其利益,避免了赔偿损失计算的困难,强调了合同的法律约束⼒。


如果当事⼈⼀⽅不履⾏⾮⾦钱债务或者履⾏⾮⾦钱债务不符合约定,且⾮⾦钱债务能够继续履⾏,守约⽅可以请求违约⽅继续履⾏,除此之外,还可以请求违约⽅承担赔偿损失等其他⺠事责任。继续履⾏和其他责任形式之间的关系,在不同的⽴法例中是不同的,英美法系以赔偿损失为原则,继续履⾏为例外;⼤陆法系则以继续履⾏为原则,赔偿损失为例外。


《联合国国际货物销售合同公约》第46条第1款规定了继续履⾏,但第28条规定,如果按照本公约的规定,⼀⽅当事⼈有权要求另⼀⽅当事⼈履⾏某⼀义务,法院没有义务作出判决,要求具体履⾏此⼀义务,除⾮法院依照其本⾝的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。这实际上赋予了法院对救济的⾃由裁量权,以协调英美法系的态度。但是,根据《国际商事合同通则》第7.2.2条,法院对救济没有⾃由裁量权,如果守约⽅请求继续履⾏,法院必须判决继续履⾏,除⾮存在不能继续履⾏的法定情形。本法未对继续履⾏进⾏严格限制,只要当事⼈⼀⽅违约,对⽅⼀般就可请求继续履⾏。因此,在当事⼈⼀⽅违约时,⼀般情况下,守约⽅可以选择请求继续履⾏,同时请求赔偿损失;也可以选择不请求继续履⾏,⽽仅请求赔偿损失。⼈⺠法院或者仲裁机构根据守约⽅的选择予以裁判或者裁决,除⾮存在本条规定的例外情形。


但是,应当注意的是,守约⽅请求违约⽅继续履⾏的同时请求违约⽅赔偿损失,与守约⽅不请求继续履⾏⽽仅请求赔偿损失,这两种情况下的损失赔偿的范围是不同的,后⼀情形中赔偿损失的范围显然更⼤、数额显然更⾼。同时,⾮⾦钱债务的继续履⾏往往存在困难,或者不能继续履⾏的情形在之后才逐渐显现,甚⾄会转变成不能继续履⾏的情形,因此即使债权⼈最初选择请求继续履⾏,但是在法律规定的期限内或者其他合理期限内,债权⼈未获得履⾏的,可以改变最初的选择,⽽请求债务⼈承担其他违约责任。


债权⼈请求继续履⾏,必须以⾮⾦钱债务能够继续履⾏为前提,如果⾮⾦钱债务不能继续履⾏,对⽅就不能请求继续履⾏,或者其提出继续履⾏的请求,债务⼈能够依据本条第1款提出抗辩。当然,即使债权⼈不能请求债务⼈继续履⾏,但其仍然有权依法请求债务⼈承担其他违约责任,尤其是赔偿损失。不能请求继续履⾏具体包括以下情形:


⼀是法律上或者事实上不能履⾏。所谓法律上不能履⾏,指的是基于法律规定⽽不能履⾏,或者履⾏将违反法律的强制性规定。例如,甲将其房屋卖给⼄,但未交付和办理移转登记,之后甲⼜将同⼀个房屋卖给丙,并将房屋交付给丙,并且办理了移转登记,此时由于甲已经丧失了所有权,因此在法律上⽆处分权,⽆法履⾏甲对⼄所负有的移转房屋所有权的合同义务,这即属于法律上不能履⾏,⼄此时不能请求甲继续履⾏,⽽只能请求甲赔偿损失。⼜如,如果⼀定合同的履⾏⾏为必须经过有关机关的批准,在未批准前,不得请求继续履⾏。所谓事实上不能履⾏,是指依据⾃然法则已经不能履⾏。⽐如,合同标的物是特定物,该特定物已经毁损、灭失。但是,如果仅仅是暂时不能履⾏,或者债务⼈作出⼀定的努⼒仍可以履⾏合同义务的,那么合同仍然可以继续履⾏。⼈⺠法院或者仲裁机构应当对是否存在法律上或者事实上不能履⾏的情形进⾏审查。


⼆是债务的标的不适于强制履⾏或者履⾏费⽤过⾼。债务的标的不适于强制履⾏,指依据债务的性质不适合强制履⾏,或者执⾏费⽤过⾼。⽐如:


(1)基于⾼度的⼈⾝依赖关系⽽产⽣的合同,如委托合同、合伙合同等,如果是因⾼度信任对⽅的特殊技能、业务⽔平、忠诚等所产⽣的,并且强制债务⼈履⾏义务会破坏此种⾼度的⼈⾝依赖关系,则不得请求继续履⾏。


(2)对于许多提供服务、劳务或者不作为的合同来说,如果强制履⾏会危害到债务⼈的⼈⾝⾃由和⼈格尊严,或者完全属于⼈⾝性质,⽐如需要艺术性或者科学性的个⼈技能,或者涉及保密性和私⼈性的关系,则不得请求继续履⾏。


履⾏费⽤过⾼,指履⾏仍然可能,但确会导致履⾏⽅负担过重,产⽣不合理的过⼤的负担或者过⾼的费⽤。例如,⼀艘邮轮沉⼊海中,尽管将该邮轮打捞出来是可能的,但邮轮所有⼈因此⽀出的费⽤⼤⼤超过了所运⽯油的价值,托运⼈不能请求其继续履⾏。在判断履⾏费⽤是否过⾼时,需要对⽐履⾏的费⽤和债权⼈通过履⾏所可能获得的利益、履⾏的费⽤和采取其他补救措施的费⽤进行考量,还需要考量守约⽅从其他渠道获得履⾏进⾏替代交易的合理性和可能性。


如果债务的标的不适于强制履⾏或者履⾏费⽤过⾼,债权⼈请求继续履⾏的,债务⼈享有拒绝履⾏的抗辩权。


三是债权⼈在合理期限内未请求履⾏。履⾏合同义务需要债务⼈进⾏特定的准备和努⼒,如果履⾏期限已过,并且债权⼈未在合理期限内请求债务⼈继续履⾏,债务⼈则可能会推定债权⼈不再坚持继续履⾏。债权⼈在很⻓时间之后才请求继续履⾏,如果⽀持债权⼈的继续履⾏请求,会使债务⼈⻓期处于不确定状态之中,随时准备履⾏,且会诱使债权⼈的投机⾏为。因此,如果债权⼈在合理期限内未请求继续履⾏的,不能再请求继续履⾏。


合理期限⾸先可以由当事⼈事先约定;如果没有约定或者约定不明确,当事⼈可以协议补充;⽆法协议补充的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,这需要在个案中结合合同种类、性质、⽬的和交易习惯等因素予以具体判断。如果债权⼈在合理期限内未请求继续履⾏,之后再请求债务⼈继续履⾏的,债务⼈享有拒绝履⾏的抗辩权。


同时,需要指出的是,请求继续履⾏和合同解除是互斥⽽不能并存的。《民法典》第566条第2款规定,合同因违约解除的,解除权⼈可以请求违约⽅承担违约责任,但是当事⼈另有约定的除外。该款中的违约责任不包括继续履⾏,如果合同被依法解除,债权⼈就不能请求债务⼈继续履⾏。


在债权⼈⽆法请求债务⼈继续履⾏主要债务,致使不能实现合同⽬的时,债权⼈拒绝解除合同⽽主张继续履⾏,由于债权⼈已经⽆法请求债务⼈继续履⾏,合同继续存在并⽆实质意义。当事⼈均可以申请⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同,最终由⼈⺠法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定终⽌合同的权利义务关系,在保障债权⼈合理利益的前提下,有利于使双⽅当事⼈重新获得交易的⾃由,提⾼整体的经济效率。就⽐较法上⽽⾔,《德国⺠法典》第275条第1款和第326条第1款明确规定,此时给付义务可以被排除且对待给付消灭;《法国⺠法典》第1218条第2款也规定了永久不能履⾏时合同⾃动终⽌。合同⾃动终⽌后,债务⼈可被免除原给付义务,⽆需进⾏原给付,债权⼈的对待给付也随之消灭。但是,这可能导致合同终⽌的时间并不确定,尤其在履⾏费⽤过⾼或者债权⼈在合理期限内未请求履⾏导致不能请求继续履⾏的情形中最为明显,并且也不利于双⽅互通情况。当然,如果对⽅当事⼈⾏使解除权,则合同终⽌时间会确定,但可能会出现对⽅当事⼈不⾏使解除权的情形。司法终⽌则能够避免上述两个问题。据此,本条第2款规定:“有前款规定的除外情形之⼀,致使不能实现合同⽬的的,⼈⺠法院或者仲裁机构可以根据当事⼈的请求终⽌合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”当然,本款规定不影响对⽅当事⼈依据法律规定或者约定所享有的法定解除权和约定解除权,对⽅当事⼈仍然可以⾏使解除权解除合同。如果对⽅当事⼈依法⾏使了解除权,则债务⼈之后依据本款规定请求⼈⺠法院或者仲裁机构司法终⽌合同的,⼈⺠法院或者仲裁机构可以依据本法第565条的规定确认合同解除以及解除的时间。


本款适⽤的前提,⾸先,是对⽅当事⼈不能请求违约⽅继续履⾏。其次,致使不能实现合同⽬的。这意味着如果不能请求继续履⾏的仅仅是⾮主要的债务,则不履⾏⼀般不会导致不能实现合同⽬的,那么⽆论是哪⼀⽅当事⼈都不能申请终⽌。守约⽅既不享有法定解除权,也不能依据本款请求⼈⺠法院或者仲裁机构申请终⽌;违约⽅本来就不享有解除权,同样也不能依据本款请求⼈⺠法院或者仲裁机构申请终⽌。最后,当事⼈提出请求。双⽅当事⼈均有权请求⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同。如果当事⼈未提出请求,⼈⺠法院或者仲裁机构不宜依职权主动终⽌合同。


本款适⽤的法律后果如下:


第⼀,⼈⺠法院或者仲裁机构可以终⽌合同权利义务关系。应当注意的是,并⾮当事⼈提出请求后,⼈⺠法院或者仲裁机构就必须终⽌合同,在当事⼈提出终⽌合同的请求后,由⼈⺠法院或者仲裁机构依法判决是否终⽌合同。因此,当事⼈根据本款所享有的仅仅是申请司法终⽌合同的权利,⽽⾮终⽌合同的权利,本款规定的并⾮当事⼈的终⽌权或者形成诉权,⽽是司法的终⽌权。⼈⺠法院或者仲裁机构有权结合案件的实际情况,根据诚信和公平原则决定是否终⽌合同。此时,可以考虑债务⼈是否已经进⾏了部分履⾏、债务⼈是否是恶意违约、不能继续履⾏的原因、债务⼈是否因合同不终⽌⽽遭受了严重损失、债权⼈是否能够以成本较低的⽅式获得替代履⾏、债务⼈是否对他⼈有赔偿请求权、债权⼈拒绝解除合同是不是为获得不相当的利益⽽违反诚信原则、合同不终⽌是否会导致双⽅的权利义务或者利益关系明显失衡等因素。例如,要考虑不能继续履⾏的原因,在甲⼄双⽅的古董花瓶和名画的互易合同中,甲在交付古董花瓶前,因⼄的过错⾏为⽽导致古董花瓶毁损,虽然此时也构成了不能请求继续履⾏的情形,但因为该不能继续履⾏的原因是⼄的⾏为造成的,所以此时不宜因⼄的申请⽽终⽌合同,进⽽免除⼄交付名画并移转名画所有权的义务。这类似于两个相互关联的合同情形中的部分终⽌、部分不终⽌。在⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同后,法律后果可以依据《民法典》第566条和第567条的规定予以确定。


第⼆,不影响违约⽅承担除继续履⾏之外的其他违约责任。合同被终⽌后,违约⽅⾃然⽆需继续履⾏,但其仍然要依法承担除继续履⾏之外的其他违约责任,尤其是赔偿损失的责任,以保障对⽅当事⼈的利益。因此,对⽅当事⼈有权依据《民法典》第584条请求违约⽅承担违约责任;如果双⽅约定了违约⾦或者定⾦,对⽅当事⼈有权依据第585条以下条⽂请求违约⽅承担违约⾦责任或者定⾦责任。


五、选择之债


第五百一十五条

标的有多项而债务⼈只需履行其中⼀项的,债务⼈享有选择权;但是,法律另有规定、当事⼈另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事⼈在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。


法条主旨


本条是关于选择之债中选择权归属与移转的规定。


解 读


基于《⺠法典》不设债法总则编,需要将债法的⼀般性规则纳⼊合同编,使合同编通则在⼀定程度上发挥债法总则的作⽤。各个国家或者地区的⺠法典普遍将选择之债作为债法总则的内容予以规定。合同编借鉴境外⽴法例,⽴⾜我国国情,对选择之债的基本内容作了规定,包括选择权归属主体、选择之债的标的确定等。选择之债的这些规定虽然是在合同编中予以规定,但其不仅适⽤于合同之债,也可以作为债法的⼀般性规则。依照合同编第468条规定,⾮因合同产⽣的债权债务,包括侵权之债、不当得利之债、⽆因管理之债等,适⽤有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适⽤合同编通则的有关规定,但根据其性质不能适⽤的除外。


(一)关于选择权归属的⼀般原则


本条第1款确⽴了选择权归属的⼀般原则。选择之债的标的有多项,⽽债务⼈只需履⾏其中⼀项,选择之债⾸先要解决的问题就是哪⼀⽅当事⼈享有选择权。境外⽴法例普遍规定,除⾮法律有特别规定或者当事⼈另有规定,选择权原则上归属于债务⼈。例如,《法国⺠法典》第1307条规定,称选择之债者,谓债务以数宗给付为标的,且其中⼀宗给付之履⾏即可消灭债务。第1307-1条第1款规定,在不同宗给付之间进⾏选择的权利归于债务⼈。


《德国⺠法典》第262条规定,于数项给付中仅能选定履⾏其中⼀项的,在产⽣疑问时,选择权属于债务⼈。《⽇本⺠法典》第406条规定,债权的标的,得由数个给付中依选择确定时,其选择权属于债务⼈。《意⼤利⺠法典》第1286条第1款规定,在未给予债权⼈或者第三⼈选择权时,由债务⼈进⾏选择。《瑞⼠债务法》第72条规定,⼀债权有数种给付且只需要履⾏其中⼀种给付的,选择权归属债务⼈,但交易有不同要求的除外。我国台湾地区“⺠法”第208条规定,于数宗给付中,得选定其⼀者,其选择权属于债务⼈,但法律另有规定或契约另有订定者不在此限。


本条参考境外⽴法例,采⽤了⼀般原则加除外规定的⽅式,对选择权的归属主体作出规定。依照本条规定,标的有多项⽽债务⼈只需履⾏其中⼀项的,原则上选择权归属于债务⼈。将选择权赋予债务⼈,有利于债务⼈根据⾃⾝情况作出最适宜债务履⾏的选择,能够更⼤程度地确保交易实现。同时,本条规定了法律另有规定、当事⼈另有约定或者另有交易习惯三种例外:


⼀是法律对选择权的归属主体另有规定的,应当按照该规定确定享有选择权的主体。


⼆是⺠事活动应当遵循⾃愿原则,在当事⼈对选择权的归属主体作出特别约定的情况下,应当尊重当事⼈的选择,按照当事⼈的约定确定选择权的归属主体。


三是交易习惯在某⼀地域、某⼀领域、某⼀⾏业等范围内被普遍接受和采⽤,或者在特定当事⼈之间经常使⽤的,适⽤交易习惯确定选择权的归属主体符合当事⼈的预期,有利于公平、合理地平衡当事⼈之间的利益。对于选择之债中选择权的归属主体,在法律没有特别规定、当事⼈没有约定的情况下,如果有相关交易习惯存在,则适⽤该交易习惯确定选择权的归属主体。


(二)关于选择权转移


本条第2款是关于选择权转移的规定。债的标的之确定,有赖于享有选择权的当事⼈⾏使选择权。享有选择权的当事⼈不⾏使选择权,债的标的就⽆法确定。具体来说,如果享有选择权的当事⼈是债权⼈,债权⼈不⾏使选择权,因债的标的不能确定,债务⼈也就⽆法履⾏债务;如果享有选择权的当事⼈是债务⼈,债务⼈不⾏使选择权,因债的标的不能确定,债权⼈主张权利也会受到妨碍。在享有选择权的当事⼈不⾏使选择权的情况下,法律有必要通过制度设计,使债的标的得以确定,让债务的履⾏步⼊正常轨道,促进交易的完成。境外⽴法例也普遍对选择权转移作了规定。《德国⺠法典》根据享有选择权的当事⼈是债权⼈还是债务⼈对选择权转移作了区别性规定。《德国⺠法典》第264条第1款规定,在强制执⾏开始前,有选择权的债务⼈不作出选择的,债权⼈可以依其选择,就两项以上给付中的⼀项或另⼀项实施强制执⾏。但只要债权⼈尚未全部或部分地受领经选择的给付,债务⼈就可以因履⾏剩余给付中的⼀项给付⽽免除债务。第2款规定,有选择权的债权⼈迟延的,债务⼈可以在指定适当期间的情况下,催告其作出选择。债权⼈没有及时作出选择的,期间⼀旦届满,选择权即转移给债务⼈。有些国家或者地区的⺠法典不像《德国⺠法典》对有选择权的当事⼈作区分规定,⽽是直接规定,享有选择权的当事⼈在⼀定期间不⾏使选择权的,选择权即移转给对⽅。


例如,《法国⺠法典》第1307-1条第2款规定,若未在约定的时间或合理的期限内进⾏选择,则对⽅当事⼈得于催告之后⾏使选择权或解除合同。


《⽇本⺠法典》第408条规定,债权已届清偿期时,相对⼈规定相当之期间并催告,⽽有选择权之当事⼈于其期间内亦不选择时,其选择权移转⾄相对⼈。


我国台湾地区“⺠法”第210条第1款规定,选择权定有⾏使期间者,如于该期间内不⾏使时,其选择权移属于他⽅当事⼈。第2款规定,选择权未定有⾏使期间者,债权⾄清偿期时,⽆选择权之当事⼈,得定相当期限催告他⽅当事⼈⾏使其选择权。如他⽅当事⼈不于所定期限内⾏使选择权者,其选择权移属于为催告之当事⼈。


本条第2款参考境外⽴法例,对选择权转移作了规定。依照第2款规定,享有选择权的当事⼈应当在约定期限内作出选择;当事⼈未对选择权⾏使约定期限的,应当在履⾏期限届满前作出选择。同时,考虑到选择权的⾏使直接关系到债的标的的确定,选择权转移对当事⼈影响重⼤,因此本条在⾏使选择权的约定期限和履⾏期限届满后,⼜设定了⼀个催告期间以作缓冲,使不及时⾏使选择权的⼀⽅予以充分注意。依照第2款规定,享有选择权的当事⼈在约定期限内或者履⾏期限届满未作选择的,相对⽅可以催告其在合理期限内作出选择。这就意味着,即使当事⼈对选择权的⾏使期限作了约定,在约定期限届满未作选择的,相对⽅都要先进⾏催告。只有当有选择权的当事⼈在催告后的合理期限内仍未选择的,选择权才转移⾄对⽅。


第五百一十六条

当事人行使选择权应当及时通知对⽅,通知到达对⽅时,标的确定。标的确定后不得变更,但是经对⽅同意的除外。

可选择的标的发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的,但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。


法条主旨


本条是关于选择权⾏使的规定。


解 读


(一)关于选择权的⾏使⽅式和法律效果


选择之债的选择权属于形成权的⼀种。选择权⼀旦经当事⼈⾏使,将直接导致⺠事权利义务关系的变动,债的标的得以确定,债务⼈应当按照确定后的标的履⾏义务,债权⼈有权按照确定后的标的请求债务⼈履⾏义务。境外⺠法普遍对选择权的⾏使⽅式等予以规范。例如,《德国⺠法典》第263条规定,选择以对另⼀⽅的表⽰为之。《⽇本⺠法典》第407条规定,选择权依对相对⼈之意思表⽰⽽⾏使;该意思表⽰,⾮经相对⼈之承诺,不得撤回。我国台湾地区“⺠法”第209条规定,债权⼈或债务⼈有选择权者,应向他⽅当事⼈以意思表⽰为之。


本条第1款参考境外⽴法例,对选择权的⾏使⽅式和法律效果作了规定。依照本款规定,有选择权的当事⼈⾏使选择权应当采⽤通知的⽅式,通知到达对⽅时,标的即确定,不需要经过相对⽅同意。标的⼀旦确定,对双⽅当事⼈均产⽣拘束⼒。除⾮经过相对⽅同意,享有选择权的当事⼈不得再⾃⾏变更标的。


(二)关于标的不能履行


如果选择之债可选择的多项标的中有不能履⾏的情形,则选择权是否受到影响、当事⼈如何选择标的,有必要通过⽴法予以明确。境外⺠法也普遍对此作了规定。


例如,《德国⺠法典》第265条规定,两项以上给付中的⼀项⾃始为不可能或后来成为不可能的,债务关系限于其余的给付。给付因⽆选择权的⼀⽅须对之负责任的情势成为不可能的,不发⽣该项限定。《法国⺠法典》第1307-3条规定,未进⾏选择的债务⼈,于其中⼀宗给付陷于履⾏不能的情形,得履⾏其余给付中之⼀宗。第1307-4条规定,未进⾏选择的债权⼈,若其中⼀宗给付因不可抗⼒⽽致履⾏不能,则应满⾜于其余给付中之⼀宗的清偿。


《⽇本⺠法典》第410条规定,债权标的之给付中存在不能,⽽其不能乃因享有选择权之⼈过失所致时,债权就其残留部分存在。我国台湾地区“⺠法”第211条规定,数宗给付中,有⾃始不能或者嗣后不能给付者,债之关系仅存在于余存之给付。但其不能之事由,应由⽆选择权之当事⼈负责者,不在此限。


《意⼤利⺠法典》对给付不能的情形作了⽐较细致的区分,不仅区分了选择权⼈是债务⼈还是债权⼈,还进⼀步考量了给付不能的发⽣原因,分别规定了不同的法律效果。《意⼤利⺠法典》第1288条规定,如果两种给付中的⼀种不能构成债务标的或者在因不可归责于双⽅中的任何⼀⽅的原因⽽变成给付不能时,则该选择之债视为简单之债。第1289条第1款规定,当选择权属于债务⼈时,如果由于可归责于他的原因致使两种给付之⼀种变成给付不能,则该选择之债变成简单之债。如果因债权⼈的过错致使两种给付之⼀种变成给付不能,则在债务⼈不希望履⾏另⼀种给付并要求赔偿损失时,债务⼈的债务被解除。第1289条第2款规定,当选择权属于债权⼈时,如果因债权⼈的故意致使两种给付之⼀种变成给付不能,则债务⼈被解除债务,但债权⼈要求履⾏另⼀给付并赔偿损失的不在此限。如果给付不能应当由债务⼈承担责任,则债权⼈得选择另⼀种给付或者要求赔偿损失。


本条第2款参考境外⽴法例,对选择之债发⽣标的不能履⾏情形时如何⾏使选择权作出了规定。第2款从尽可能促成债务履⾏的⻆度出发,规定可选择的标的之中发⽣不能履⾏情形的,享有选择权的当事⼈不得选择不能履⾏的标的,即只能从剩余的标的中选择。同时为了公平、合理地平衡当事⼈双⽅之间的利益,作了除外规定即“但是该不能履⾏的情形是由对⽅造成的除外”。意思就是,如果该不能履⾏的情形是由相对⽅即⽆选择权的当事⼈造成的,则享有选择权的当事⼈既可以在剩余标的中选择,也可以选择该不能履⾏的标的进⽽主张相应的法律效果。例如,在⼀项合同交易中约定了多项可选择的标的,如果债权⼈享有选择权,标的不能履⾏是由债务⼈造成的,那么债权⼈也可以选择该不能履⾏的标的,进⽽依法主张解除合同或者要求债务⼈承担违约责任。


六、个人信息保护


第一千零三十四条

自然⼈的个人信息受法律保护。

个人信息是以电⼦或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。


法条主旨


本条是关于个⼈信息的规定。


解 读


(一)⽴法背景


信息社会,⼈的存在不仅涉及⽣物体征⽅⾯的信息(如⾝⾼、性别等),也涉及⼈作为社会成员的基本社会⽂化信息(如姓名、职业、宗教信仰、消费倾向、⽣活习惯等)。有的专家提出,⼏乎所有的⼈类活动都具有信息形式的记录,当个⼈信息累积到⼀定程度,就构成与实际⼈格相似的“信息⼈格”或者“数据⼈格”。近年来,⽹络技术、信息技术的发展和经济全球化的趋势在⼀定程度上改变了传统的营销⽅式和消费⽅式,传统条件下,由于信息搜集技术的限制,经营者⽆法有效获取消费者有关消费需求、消费倾向等⽅⾯的信息,其商品或者服务的提供带有很⼤的盲⽬性。⽽在当前信息技术发达、个⼈信息流通便捷的情况下,经营者可以低成本、⾼效率地利⽤各种信息搜集⽅式获取并分析消费者的消费习惯、消费倾向,从⽽有效地为特定消费者提供个性化服务,进⽽取得市场竞争优势。例如,某公司推⾏的最典型的个性化服务⽅式是直邮,即收集明确同意接收公司营销信息的消费者名单,向其邮寄优惠券和产品样品,这类⽅式也被称为⽬标⼴告,这种个性化服务⽅式不仅避免了盲⽬投放⼴告带来的资源浪费,⽽且为经营者发展更多忠诚的消费者群体进⽽⼤幅提升其销售额提供了可能。个⼈信息在⾦融领域发挥的作⽤更为巨⼤。通过掌握个⼈信⽤信息,使⽤个⼈信⽤评分技术,银⾏业可以更加有的放⽮地发放贷款。对个⼈信息的有效利⽤,不仅给经营者带来了利益,对消费者也带来了诸多便利:消费倾向和消费兴趣被商家掌握的消费者,在选择商品和服务时可以节省更多搜索成本;经营者对消费信息的有效掌握可以使其不再向没有该类消费倾向的消费者滥发邮件,减少众多消费者收到垃圾邮件的数量;有良好信⽤记录的消费者可以更⽅便取得贷款。个⼈信息的利⽤节约社会发展成本,固然能为经济社会带来巨⼤的利益,但如果对其不作任何限制,利⽤技术⼿段滥⽤个⼈信息侵犯个⼈利益的事件必然增多。在我国,个⼈信息被滥用的问题也⽇益严重,主要表现为四类情形:


⼀是⼀些经营者对经营活动中收集的消费者个⼈信息在管理上存在诸多安全漏洞,如某航空公司乘客信息泄露事件、连锁酒店顾客信息管理存在安全⻛险事件;


⼆是⼀些经营者将经营活动中掌握的个⼈信息进⾏买卖⽽谋取⾮法利益,形成个⼈信息买卖的地下产业,如某快递公司承认客⼾信息遭内部⾼层⼈员倒卖事件;


三是经营者对采集到的个⼈信息进⾏未经许可的⼆次开发利⽤,为细分市场、制定营销战略提供依据,进⽽实施对重点⼈群或者重点客⼾的定向强制推销,侵扰消费者⽣活安宁;


四是经营者擅⾃公开、传播敏感性个⼈信息,造成侵害他⼈⼈格尊严或者利⽤⾮法收集到的消费者个⼈信息实施诈骗等违法犯罪活动。


上述情形给消费者带来的侵害主要有三个⽅⾯:


⼀是侵犯消费者⼈格权益。经营者没有合法依据或者不经消费者同意收集、存储、传输、加⼯和利⽤消费者个⼈信息,可能导致对消费者个⼈⼈格的错误描述,如影响消费者能否得到⼀份⼯作、能否获得特定贷款等。


⼆是侵犯消费者财产权益。如经营者将收集到的消费者个⼈信息⾮法出售或者不当泄露给第三⽅,可能导致⾮法获取上述信息的主体冒充消费者进⾏诈骗,如盗⽤消费者⾝份申请信⽤卡并透⽀等。


三是破坏消费信⼼。近年来由于信息数据处理技术的⻜速发展,通过⽹络等途径⾮法收集、存储、传输、加⼯和利⽤个⼈信息的现象屡⻅不鲜,众多调查显⽰,电⼦商务⽹络⽤⼾最⼤忧虑是个⼈信息泄露。因此,采取适当的个⼈信息保护措施,对恢复消费信⼼、维护市场秩序的正常运⾏具有极其重要的意义。


现代社会的发展,特别是信息产业的发展建⽴在信息的⾃由流通上,但是个⼈信息⼜与⾃然⼈的⼈格尊严密切相关,需要对⾃然⼈的个⼈信息进⾏保护。因此,如何在促进信息⾃由流通和保护⾃然⼈个⼈信息之间取得平衡⼀直是各个国家和地区⾯临的重要问题。基于上述原因,个⼈信息保护⽴法在全球范围内受到了⼴泛关注,越来越多的国际组织、国家和地区着眼于个⼈信息安全,相继⽴法。近三⼗年来,世界上兴起了个⼈信息保护⽴法的热潮。例如,⽇本、韩国等国制定了《个⼈信息保护法》,德国制定了《联邦个⼈资料保护法》,英国制定了《个⼈资料保护法》,我国⾹港特别⾏政区和台湾地区分别制定了个⼈资料保护法和“个⼈资料(私隐)条例”;欧盟1995年出台了《个⼈数据保护指令》,2016年在此基础上制定了《欧盟⼀般数据保护条例》,该条例于2018年5⽉25⽇正式开始实施;美国将个⼈信息纳⼊隐私权的范畴加以保护,制定了⼀系列相关法律,如《美国隐私法》《电脑对⽐和隐私保护法》等;联合国经合组织于1990年还出台了《数据保护指导原则》。上述⽴法中的个⼈信息保护,除涉及⾮公共机构(包括企业经营者及第三⽅征信机构等)在处理公众个⼈信息上的权利义务外,还涉及公共机构(包括⾏政机关)在信息处理⽅⾯的职责。因此,个⼈信息保护⽴法的内容不局限于某⼀特定部⻔法,但信息主体的⼈格利益及财产权益的维护等与⺠法直接相关的问题成为个⼈信息保护⽴法的基点。


近年来,我国⾼度重视个⼈信息相关⽴法,从⺠事、⾏政、刑事各⽅⾯加强个⼈信息保护,保障个⼈信息安全。2012年《全国⼈⺠代表⼤会常务委员会关于加强⽹络信息保护的决定》、2013年修正的《消费者权益保护法》、2016年通过的《⽹络安全法》和2018年通过的《电⼦商务法》等法律,确⽴了个⼈信息保护的规则及⽹络运营者保障个⼈信息安全的义务与责任,明确了个⼈对其信息收集、使⽤的知情权、删除权、更正权。2017年通过的《⺠法总则》,将个⼈信息受法律保护作为⺠事权利的重要内容予以规定,并对数据作为财产权的客体作出原则规定。关于个⼈信息的刑事保护,《刑法》第285条第2款规定了⾮法获取计算机信息系统数据、⾮法控制计算机信息系统罪,第253条之⼀规定了侵犯公⺠个⼈信息罪。总的来看,《刑法》现有规定能够满⾜打击⾮法获取数据犯罪⾏为的实践需要。制定个⼈信息保护法也已列⼊第⼗三届全国⼈⼤常委会⽴法规划和2020年度⽴法⼯作计划。⽴法机关正在抓紧开展个⼈信息保护法的研究起草⼯作。此外,⼀些司法解释和规范性⽂件对个⼈信息保护问题作了规定。在《民法典》编纂过程中,各⽅提出,随着信息技术的快速发展,⾮法获取、⾮法公开或者⾮法向他⼈提供个⼈信息的违法⾏为泛滥,社会危害严重,加强对个⼈信息的保护对保护公⺠的⼈格尊严,使公⺠免受⾮法侵扰,维护正常的社会秩序具有重要的现实意义。建议在⼈格权编中确⽴个⼈信息⺠事保护的基本规则,以进⼀步加强对个⼈信息的保护。基于此,在我国现有规定的基础上,借鉴境外⽴法经验,总则编第111条对个⼈信息保护作了原则性规定,《民法典》在总则编规定的基础上确⽴了个⼈信息保护的基本原则和规则。本条第1款即开宗明义地规定,⾃然⼈的个⼈信息受法律保护。就《⺠法典》与单⾏⽴法在个⼈信息保护上的关系问题,既要有分⼯,⼜要有衔接协调。《⺠法典》⼈格权编关于个⼈信息保护的规定是⽴⾜于现⾏法律法规所作的修改完善。同时,考虑到将来还有专⻔的个⼈信息保护法,所以就《⺠法典》这⼀⻓期稳定适⽤的⺠事基本⽴法⽽⾔,不能作出太多细致具体的规定,⽽只需作出基础性、原则性的规定。这样⼀来,既可以对其他的⽴法有所指引,⼜为将来的发展留有空间。


(二)对本条含义的理解


1. 个⼈信息的定义


对于个⼈信息的表述,有的建议⽤“个⼈数据”,有的建议⽤“个⼈资料”,有的建议⽤“个⼈信息”。从⽐较法的⻆度看,欧盟国家多采⽤“个⼈数据”,⽇本、俄罗斯、韩国采⽤“个⼈信息”,我国台湾地区“个⼈资料”与“个⼈数据”两个概念并⽤。虽然“个⼈信息”“个⼈资料”与“个⼈数据”名称有所不同,但实质含义基本类似,都侧重信息的“可识别性”。如《欧盟⼀般数据保护条例》,将其界定为“已识别或可识别的与个⼈相关的任何信息”。《⽇本个⼈信息保护法》第2条规定,个⼈信息指活着的⾃然⼈的相关信息,根据该信息所包含的姓名、出⽣年⽉及其他内容,能够识别出该特定⾃然⼈。我国台湾地区“电脑处理个⼈资料保护法”第3条第1款规定,个⼈资料,指⾃然⼈之姓名、出⽣年⽉⽇、⾝份证统⼀编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病例、财务情况、社会活动及其他⾜以识别该个⼈之资料。本法采⽤了“个⼈信息”的表述,主要是基于以下两点考虑:


⼀是与已有的⽴法保持⼀致。⽆论是我国现⾏的⽹络安全法、电⼦商务法、消费者权益保护法、刑法等相关法律,还是国务院的⾏政法规、部⻔规章以及司法解释,基本都使⽤“个⼈信息”的表述。


二是“个⼈信息”的表述更为准确。个⼈数据只是个⼈信息内容的载体,就个⼈信息保护的实质⽽⾔,法律保护的并⾮数据这个载体,⽽是载体所承载的内容,⽤“个⼈信息”的表述更能准确反映个⼈信息保护的本质,虽说欧盟以及⼀些国家和地区使⽤了“个⼈数据”的表述,但是从欧盟及这些国家和地区的相关规定看,其实质保护的是个⼈数据的内容,即个⼈信息,并⾮数据这个载体。


对于个⼈信息的含义,也即如何判断某⼀信息是否构成个⼈信息,境外有三种不同的⽴法例,理论界和实务界也有三种主要观点:


⼀是关联型定义。根据这种定义,个⼈信息是所有与个⼈相关联的信息。⽬前北欧和东欧的⼀些国家采⽤这种⽴法例,例如《保加利亚个⼈数据保护法》规定,个⼈数据是指涉及⾃然⼈的⾝体状况、⼼理状况、精神状况、家庭状况、经济状况、⽂化教育状况与社会背景的信息。《最⾼⼈⺠法院、最⾼⼈⺠检察院关于办理侵犯公⺠个⼈信息刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》以及国务院信息标准化办公室公布的《个⼈信息安全规范》也基本上采纳了这种定义模式,例如后者在《⽹络安全法》第76条的基础上增加“或者反映特定⾃然⼈活动情况”的规定界定个⼈信息,这⼀规定事实上⼤⼤扩张了个⼈信息的范围,与关联型定义异曲同⼯。


二是隐私权定义。根据这种定义,个⼈信息是个⼈不愿向外透露或者较为敏感不愿为他⼈所知的信息。这种观点实际上是以隐私来界定个⼈信息。美国、澳⼤利亚、新西兰、加拿⼤等英美法系国家多以此理论为基础进⾏⽴法。


三是识别型定义。根据这种定义,个⼈信息是指能够直接或者间接地与已识别或者可识别的特定⾃然⼈相关的信息。


⽬前这是理论界和实务界的主流观点,也为不少国家和地区的⽴法所采⽤,例如《欧盟⼀般数据保护条例》、⽇本修改后的《个⼈信息保护法》、韩国的《个⼈信息保护法》等均采⽤了识别型定义。《民法典》采⽤了第三种观点,即识别型定义。在以识别型定义对个⼈信息进⾏界定时,是采⽤概括定义的⽅式还是采⽤列举定义的⽅式,在编纂过程中也有不同意⻅。概括型定义的⽅式具有⾜够的弹性和开放性,但过于抽象,不利于操作;列举型定义的⽅式具体,可操作性强,但过于僵化,且个⼈信息种类众多,很难⼀⼀列举,难免挂⼀漏万。本编对个⼈信息的界定既有抽象的概括,也有具体的列举,可以说较好地处理了开放性和可操作性的关系。基于此,本条第2款规定,个⼈信息是以电⼦或者其他⽅式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定⾃然⼈的各种信息,包括⾃然⼈的姓名、出⽣⽇期、⾝份证件号码、⽣物识别信息、住址、电话号码、电⼦邮箱、健康信息、⾏踪信息等。根据本款的规定,构成个⼈信息要满⾜三个要件:


⼀是具有识别性,这是核⼼要件。所谓识别,就是通过该信息可以直接或者间接地将某⼀⾃然⼈“认出来”。识别包括直接识别和间接识别,所谓直接识别,是指通过该信息可以直接确认某⼀⾃然⼈的⾝份,不需要其他信息的辅助,如某⼈的⾝份证号、基因信息等;所谓间接识别,是指通过该信息虽不能直接确定某⼈的⾝份,但可以借助其他信息确定某⼈的⾝份。任何可以直接或者间接识别特定⾃然⼈的信息都是个⼈信息。


⼆是要有⼀定的载体,这是个⼈信息的形式要件。个⼈信息必须以电⼦或者其他⽅式记录下来,没有以⼀定载体记录的信息不是个⼈信息。


三是个⼈信息的主体只能是⾃然⼈,法⼈或者⾮法⼈组织不是个⼈信息的主体。


个⼈信息类型众多,包括但不限于⾃然⼈的⾝份信息、⽣理信息、社会信息、财产信息等,本款列举的具体个⼈信息只是最为典型也最为常⻅的类型,现实⽣活中的具体个⼈信息远不⽌列举的类型。与现⾏⽹络安全法列举的个⼈信息的情形相⽐,本条增加了电⼦邮箱、⾏踪信息、健康信息等类型,这是为了让个⼈信息的定义能够更加适应互联⽹时代和⼤数据时代的发展需要。对于某⼀类本款没有列举到的信息是否为个⼈信息,可以根据前述三个要件进⾏判断。


2. 个⼈信息与隐私的关系


在编纂过程中,有的意⻅提出,隐私⽐个⼈信息范围更宽,包括私密信息、私密活动和私密空间,建议以隐私权的保护涵盖对个⼈信息的保护。经反复研究认为,个⼈信息与隐私确实有紧密联系,例如隐私中的私密信息就属于个⼈信息,侵犯个⼈信息和侵犯隐私权的最主要⽅式都是⾮法泄露或者公开,也正是因为隐私与个⼈信息的联系较为紧密,本编将⼆者放在同⼀章加以规定。但是,⼆者的区别也⾮常明显,尤其是考虑到《⺠法典》作为⺠事基本法律,既需要保护个⼈信息中体现的⼈格利益,⼜要促进信息作为信息社会⼀种重要资源的合理流通,因此,《民法典》并未采取传统⺠法以姓名权、肖像权及隐私权为框架保护个⼈信息的⽅式,⽽是明确将个⼈信息保护的权利在隐私权等具体⼈格权外单独加以规定,主要基于以下四点考虑:


第⼀,⼆者的构成要件不同,隐私强调私密性,⽽个⼈信息强调识别性。


第⼆,⼆者的范围有重合(重合部分可以称为隐私信息,即权利主体不愿为他⼈知晓的个⼈信息,如病史、犯罪记录等),但“个⼈信息”不仅包括不愿为外⼈知晓的“隐私信息”,还包括可以公开的“⾮隐私信息”(如姓名、性别等);并且,“隐私”带有主观⾊彩,如⾝⾼、住址、电话号码等个⼈信息,有些⼈视为隐私,有些⼈视为可公开信息。另外,我国现有法律制度中涉及的“隐私权”,是与“⽣命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权”等并列的概念,范围⽐美国法窄得多。美国法中的“隐私权”范围极⼴,⼏乎囊括了私⼈活动的各个领域,⽽不仅仅局限于私⽣活秘密,有学者认为该权利在美国已经发展为⼀般⼈格权。但是,在我国现有法律制度中的隐私权,范围要窄得多。⼀些侵犯个⼈信息的⾏为,未必构成侵犯“隐私”,如⾃然⼈的“姓名”,当然属于个⼈信息,但却不是“隐私权”的保护客体;再如肖像也属于个⼈信息,但不当利⽤他⼈肖像,构成对“肖像权”⽽⾮“隐私权”的侵害;再如不当删除、不完整记录或者错误记录他⼈信息,或者根据不实信息对他⼈信⽤作出错误评级等。这些都属于侵犯他⼈信息权利的⾏为,但⼀般不涉及侵犯隐私。法律既要保护⾃然⼈对其个⼈信息享有的⼈格权益,⼜要兼顾社会对个⼈信息的合理利⽤。鉴于信息⾃由流通具有的巨⼤社会效益和经济效益,《⺠法典》对个⼈信息权利的规定,应当兼顾⾃然⼈个⼈信息权益和信息资源有效利⽤的双重⽬的。⽽隐私权的保护,⼀般多着眼于权利主体的⼈格权益,更倾向于限制个⼈信息的搜集与利⽤。因此,“个⼈信息”⽐“隐私”更适宜现代信息社会⺠法所要调整的法律关系。


第三,就权利内容和救济⽅式⽽⾔,隐私权作为⼀种私⽣活受尊重的权利,多表现为消极被动和防御性的特点,它以侵害⾏为或侵害可能为前提,以维护⼈格尊严为⽬的,⼀般不具有财产利益。⽽个⼈信息得到保护的权利,从世界主要国家和地区的⽴法来看,表现为⼀种积极主动的请求权,不仅包括个⼈信息不受⾮法收集、处理的内容,还包括权利主体对其个⼈信息的积极控制,如权利⼈有权决定其个⼈信息能否被他⼈处理以及如何处理,有权要求信息处理者修改不正确、不完整的个⼈信息以保证信息质量,有权针对商业⽬的的个⼈信息利⽤获取报酬等。从德国、⽇本等主要国家在有关个⼈信息保护⽴法⽅⾯的发展趋势来看,“个⼈信息得到保护的权利”兼顾权利⼈的⼈格尊严与信息资源的有效利⽤,⽐“隐私权”更符合现代信息社会的发展需求。


第四,对⼆者的保护程度不同。对隐私权的保护程度要⾼于对个⼈信息的保护程度。基于此,《民法典》虽将个⼈信息保护与隐私权放在⼈格权编同⼀章,但仍将两者作为两种不同的制度加以规定。


需要注意的是,私密信息既是隐私的重要组成部分,也是个⼈信息的重要组成部分,个⼈信息保护与隐私权等的保护范围具有⼀定的重合之处。个⼈信息受保护的权利并⾮要替代隐私权对秘密信息的保护,⽽是对其保护的补充。原则上,若个⼈信息可以为隐私权、名誉权、姓名权、肖像权等具体权所保护时,可以优先适⽤这些⼈格权的规则,在这些具体⼈格权没有规定的情况下,可以适⽤个⼈信息的相关规定。但隐私权中的私密信息与信息主体的⼈格尊严联系更为紧密,所以《民法典》对隐私权的保护更⾼⼀些,对私密信息的处理要求更⾼⼀些,根据《民法典》第1033条的规定,处理他⼈的私密信息需要获得隐私权⼈的明确同意。基于此,本条第3款规定,个⼈信息中的私密信息,适⽤有关隐私权的规定;没有规定的,适⽤有关个⼈信息保护的规定。


《民法典》并没有直接规定⾏为⼈侵犯⾃然⼈个⼈信息应承担的⺠事责任,有的建议在本章增加这⽅⾯的规定。对于这个问题,涉及整个⺠法典的⽴法体例。⼈格权编的重点是确权和明确各项具体⼈格权益的内容、边界和特殊的保护规则,⼀般的侵权责任条款主要规定在侵权责任编和将来的个⼈信息保护法等相关单⾏法中。第995条明确规定,⼈格权受到侵害的,受害⼈有权依照本法和其他法律的规定请求⾏为⼈承担⺠事责任。基于上述考虑,本章主要对个⼈信息定义、个⼈信息处理原则及要求、个⼈信息主体的权利和信息处理者的信息安全保障义务、国家机关和⼯作⼈员履职过程中对知悉的个⼈信息依法保密的义务等关于个⼈信息保护的基本规则作了规定。这有利于构建⼀个科学、合理的个⼈信息保护法律体系。


还有⼀个问题需要说明,在编纂过程中,对于是否将个⼈信息作为⼀种权利加以规定,各⽅的意⻅分歧较⼤。有的提出,在《⺠法典》中对个⼈信息的法律属性进⾏清晰界定,在隐私权之外设置单独的个⼈信息权。经研究认为,从理论上讲,个⼈信息与隐私确实是两个不同的概念,⼆者的判断标准、范围、保护⽅式等都不完全相同。就范围⽽⾔,个⼈信息与隐私存在⼀定的交叉,个⼈信息包括私密信息和⾮私密信息,私密信息既属于个⼈信息也属于隐私,但是隐私除私密信息之外,还包括私密空间、私密活动和私⼈⽣活安宁。按照我国现⾏规范和国际惯例,个⼈信息中的私密信息属于隐私的⼀部分,其受保护的程度也⽐⼀般的个⼈信息更强。正是基于⼆者的不同,⼈格权编中“隐私权和个⼈信息保护”⼀章对隐私权与个⼈信息保护分别作了规定。对于是否设置单独的个⼈信息权,⽬前,理论界和实务界还缺乏深⼊研究,尚未形成基本共识。在《⺠法典》⼈格权编的编纂过程中,⼈格权编草案对这⼀问题的规定也有过反复,但经过反复研究,最终未明确将个⼈信息规定为“个⼈信息权”⽽是采⽤了“个⼈信息保护”的表述,主要考虑是:个⼈信息受保护的权利与其他⼈格权在考量因素上有所不同,个⼈信息的保护要适当平衡信息主体的利益与数据共享利⽤之间的关系。⽤“个⼈信息保护”的表述既强调了对信息主体利益的保护,⼜可以避免不必要的误解,避免妨碍数据的共享、利⽤以及⼤数据产业在我国的发展。解决个⼈信息保护⽅⾯的问题,宜先从可⾏的、务实的制度规范做起,将个⼈信息保护的基本⺠事规则在《⺠法典》中先确⽴起来。


七、格式条款


第四百九十六条

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的⼀方应当遵循公平原则确定当事⼈之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的⼀方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。


法条主旨


本条是关于格式条款的规定。


解 读


格式条款是⾃19世纪发展起来的,是某些⾏业在频繁、重复性的交易中为了简化合同订⽴的程序⽽形成的。这些⾏业的主体⼀般是较⼤且具有⼀定规模的企业,往往存在于具有垄断性的⾏业,如⽔、电、热⼒、燃⽓、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等⾏业中,既有公⽤事业,也有⼀般的⼤企业。格式条款⼀般具有以下特点:


(1)交易对象具有⼴泛性,往往都是⾯向社会公众发出。

(2)条款具有持久性。格式条款⼀般是经过认真研究拟定的,在⼀个相当⻓的时期内不会改变。

(3)条款具体细致。格式条款往往内容繁复,条款较多,具体细致。

(4)由占有优势的⼀⽅提出。


不论是由占有优势的⼀⽅⾃⾏拟定还是由某⾏业协会拟定,⽆论以何种形式表现,如合同书形式、票证形式或者其他形式,甚⾄并不在书⾯形式上记载,格式条款往往是由占有优势的⼀⽅提出的。


使⽤格式条款的好处是简捷、省时、⽅便、降低交易成本,但其弊端在于,⼀⽅往往利⽤其优势地位,制定有利于⾃⼰⽽不利于交易对⽅的条款,这⼀点在消费者作为合同相对⽅时特别突出。因此,有必要在⽴法上对格式条款予以限制。


此外,还需注意两点:


⼀是我国当前采⽤的是⺠商合⼀的⽴法体制,合同编就交易制度所作的基本规定,是⺠商事领域共同的基础性法律制度。本条以及第497条、第498条这三个条⽂对格式条款的基本规则作了规定,这些规定不仅适⽤于普通的⺠事活动,也适⽤于商事交易。但商事交易与普通的⺠事活动毕竟存在⼀定差异,因此对这三个条⽂关于格式条款的规定应当根据交易具体情况作合理的理解。


二是处理好合同编与《消费者权益保护法》之间的关系。就格式条款来说,合同编的规定与《消费者权益保护法》的规定是⼀般法与特别法的关系。合同编对格式条款所作的规定,也适⽤于经营者与消费者之间的合同,但是《消费者权益保护法》有特别规定的,要适⽤《消费者权益保护法》的规定。例如,《消费者权益保护法》对格式条款的⽆效情形作了特别规定的,应适⽤该规定。对于格式条款的定义,《消费者权益保护法》没有特别规定,则应适⽤合同编的规定。《消费者权益保护法》只是规定经营者对与消费者具有重⼤利害关系的内容负有提⽰、说明义务,但是没有规定经营者未尽到提⽰、说明义务的法律后果,这时就应适⽤合同编的规定,对⽅即消费者可以主张这些与消费者具有重⼤利害关系的条款不成为合同的内容。


(一)格式条款的定义


本条第1款规定了格式条款的定义。格式条款最实质的特征在于“未与对⽅协商”。按照⾃愿原则,当事⼈有权⾃主选择与谁订⽴合同、⾃主决定合同的内容。但格式条款的提供⽅为了追求交易的便捷、⾼效等,利⽤⾃⼰的优势地位,事先拟定合同,相对⽅往往只能选择接受或者拒绝,不能实质上影响合同内容。相对⽅虽然在合同上签字予以确认,但该合同并不⼀定是其真正的内⼼意愿表达。“未与对⽅协商”就是指格式条款提供⽅没有就条款内容与相对⽅进⾏实质上的磋商,相对⽅对条款内容并没有进⾏实际修改的余地。本条对格式条款的定义还⽤了“为了重复使⽤”这⼀表述,对格式条款的通常表现形式予以描述。格式条款的提供⽅通常是基于重复使⽤进⽽提⾼交易效率的⽬的拟定格式条款。正是因为要重复使⽤,相对⽅往往对格式条款内容没有进⾏实质磋商并修改的余地。在《⺠法典》合同编制定过程中,有的意⻅提出,“为了重复使⽤”只是格式条款的通常表现形式,并不是其本质特征。格式条款的本质特征在于“未与对⽅协商”,因此即使不是“为了重复使⽤”,只要相对⽅⽆法对合同条款施加影响、没有对合同条款进⾏修改的余地,都可以称为“格式条款”。基于此,提交全国⼈⺠代表⼤会常务委员会审议的合同编草案⼀审稿、⼆审稿、三审稿在格式条款的定义中删去了“为了重复使⽤”。对此,⼜有不同意⻅提出,合同法关于格式条款的定义中,将“为了重复使⽤”与“未与对⽅协商”并⽤,有利于将其实质特征与外在表现较好地统⼀起来,判断标准明确、易于操作。实践中很多合同,都是⼀⽅提供、另⼀⽅签字确认,如果删去“为了重复使⽤”,就会使如何认定“未与对⽅协商”变得标准模糊、不易掌握。并且,如果仅强调相对⽅对条款内容没有修改余地,还可能使格式条款制度与总则编中关于⺠事法律⾏为成⽴的显失公平制度之间的关系不易厘清。经反复研究考虑,本条对格式条款的定义最终⼜恢复到了《合同法》的表述,保留了“为了重复使⽤”的表达。但此处的“为了重复使⽤”,不能作僵化理解,不是要当事⼈去证明真正实际重复使⽤了多次,只要格式条款提供⽅具有重复使⽤的⽬的,不论使⽤的次数多少,都可认为是“为了重复使⽤”。


(二)关于格式条款提供⽅的提示、说明义务


本条第2款规定了格式条款提供⽅的提⽰、说明义务,并明确了违反该义务的法律效果。格式条款是优势⼀⽅当事⼈单⽅提供的,并没有经过与相对⽅的充分磋商。⺠事活动应当遵循公平原则,为了防⽌格式条款提供⽅利⽤单⽅拟定格式条款的机会,设计不公平的条款内容,本条明确规定,提供格式条款的⼀⽅应当遵循公平原则确定当事⼈之间的权利和义务。


因为格式条款未与相对⽅进⾏实际磋商,相对⽅对条款的内容并不充分了解,对与⾃⼰有重⼤利害关系的条款并不⼀定能注意到,即使注意到了,也不⼀定真正理解。为了让相对⼈在缔约时,能够充分注意并理解格式条款的内容,从⽽对合同订⽴的效果作出合理的判断,本条规定了格式条款提供⽅对与对⽅有重⼤利害关系条款的提⽰、说明义务。依照本条规定,格式条款提供⽅应当采取“合理的⽅式”提⽰对⽅注意免除或者减轻其责任等与对⽅“有重⼤利害关系的条款”,还要按照对⽅的要求,对该条款予以说明、解释,使相对⽅真正理解该条款的含义。采⽤“合理的⽅式”,⽬的在于使相对⽅充分注意,如实践中⼀些格式条款采⽤特别的字体予以提⽰。对于“合理的⽅式”具体指什么⽅式,要视具体情况⽽定,应能引起相对⽅的注意。“有重⼤利害关系的条款”,⼀般来说主要包括但不限于格式条款提供⽅免除或者减轻其责任、加重对⽅责任、限制或者排除对⽅主要权利等的条款。“有重⼤利害关系的条款”的认定,要视格式条款的具体情况⽽定。例如,对于经营者单⽅提供的与消费者之间的格式条款,“有重⼤利害关系的条款”就不能仅限于以上⼏类,对消费者权益有重⼤影响的内容都要提⽰、说明。《消费者权益保护法》还对此作了特别规定。该法第26条第1款规定,经营者在经营活动中使⽤格式条款的,应当以显著⽅式提请消费者注意“商品或者服务的数量和质量、价款或者费⽤、履⾏期限和⽅式、安全注意事项和⻛险警⽰、售后服务、⺠事责任等与消费者有重⼤利害关系的内容”。


对于格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务,致使对⽅没有注意或者理解与其有重⼤利害关系的条款的,会产⽣什么样的法律效果,《合同法》未作规定,理论和实践中存在⼀定的分歧,主要有三种观点。


第⼀种观点是,这种情况下该格式条款⽆效;


第⼆种观点是,对⽅可以申请撤销该格式条款;


第三种观点是,对⽅可以主张该格式条款视为未订⼊合同。


格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务的法律效果,⾄少要符合以下两个要求:


⼀是在实际效果上要更有利于保护相对⽅。因为相对⽅并未参与格式条款的实际磋商,法律有必要对其予以倾斜性保护。对于前述第⼀种观点,有的意⻅认为,如果规定该格式条款⽆效,就会出现反⽽不利于相对⽅的情况。⽐如,格式条款签订时是不利于相对⽅的,但随着情况变化,可能会不利于格式条款提供⽅⽽有利于相对⽅,此时若格式条款提供⽅以未尽到提⽰义务为由主张格式条款⽆效,就违背了制度设计的初衷。但是,如果规定只能由相对⽅主张合同⽆效,⼜不符合《⺠法典》关于双⽅当事⼈原则上均可主张合同⽆效的整体制度设计。对于第⼆种观点,即相对⽅可申请撤销格式条款,有的意⻅认为,⺠事法律⾏为的撤销有除斥期间的限制,⼀般要在当事⼈知道或者应当知道撤销事由之⽇起⼀年内提出,⽽⼀年的期限较短,不利于保护相对⽅。对于第三种观点,也有⼀些改进意⻅,建议直接表述为该格式条款“不成为合同的内容”,相对于“视为未订⼊合同”,其意思更为清楚、易懂。


⼆是在逻辑上要符合整个制度体系。格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务的法律效果,涉及其归属的制度范畴。有的意⻅认为,格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务的,即使对⽅对合同已经签字确认,但基于对⽅没有注意或者理解,仍然可以视为当事⼈双⽅就这些条款并没有真正达成意思表⽰⼀致,因此将格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务的法律效果问题归属于合同订⽴的制度范畴中⽐较合适。


经综合考虑、反复研究,对格式条款提供⽅未履⾏提⽰或者说明义务的法律效果,本条第2款规定为“对⽅可以主张该条款不成为合同的内容”,总体上将该制度归属于合同订⽴的范畴。这也是本条第2款与合同编第497条的不同之处。合同编第497条规定的格式条款⽆效情形,属于合同成⽴后的效⼒评价层⾯,属于合同效⼒制度。还需要强调⼀点,本条第2款规定的“该条款不成为合同的内容”,只能由相对⽅主张,格式条款提供⽅⽆权主张,这也是从制度设计上对相对⽅所作的倾斜性保护。


第四百九十七条

有下列情形之⼀的,该格式条款无效:

(一)具有本法第⼀编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

(二)提供格式条款⼀方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

(三)提供格式条款⼀方排除对方主要权利。


法条主旨


本条是关于格式条款⽆效的规定。


解 读


格式条款⽆效情形,属于合同成⽴后的效⼒评价层⾯。格式条款在哪些情形下⽆效,法律有必要予以规定。本条总括性地规定了格式条款⽆效的情形:


⼀是与其他⺠事法律⾏为通⽤的⽆效情形,即具有总则编第6章第3节和合同编第506条规定的⽆效情形。总则编第6章第3节对⺠事法律⾏为的⽆效情形作了总括性规定,包括⽆⺠事⾏为能⼒⼈实施的⺠事法律⾏为,限制⺠事⾏为能⼒⼈超出其年龄、智⼒、精神健康状况实施的⺠事法律⾏为,以虚假意思表⽰实施的⺠事法律⾏为,违反法律、⾏政法规的强制性规定的⺠事法律⾏为,违背公序良俗的⺠事法律⾏为等。如果格式条款具有总则编第6章第3节规定的⺠事法律⾏为的⽆效情形,则该格式条款⽆效。合同编第506条是对合同中免责条款⽆效情形的规定,如果合同中有免除“造成对⽅⼈⾝损害的”或者“因故意或者重⼤过失造成对⽅财产损失的”责任的条款,则该条款⽆效。格式条款如果具有第506条规定的情形,当然也是⽆效的。


⼆是格式条款特有的⽆效情形。格式条款由单⽅提供,对⽅没有就条款进⾏实际磋商的机会,格式条款提供⽅可能会恣意追求⾃⼰的单⽅利益,违背公平原则,不合理地分配合同交易中的⻛险和负担。其中,本条第2项规定的“不合理地免除或者减轻其责任、加重对⽅责任、限制对⽅主要权利”,以及第3项规定的“提供格式条款⼀⽅排除对⽅主要权利”,均属于违背公平原则的情形。格式条款具有这些情形的,该格式条款⽆效。该规定是在合同法的基础上修改⽽来的。《合同法》第40条规定,提供格式条款⼀⽅“免除其责任、加重对⽅责任、排除对⽅主要权利的”,该条款⽆效。本条规定根据实践需求,在增加“减轻其责任”“限制对⽅主要权利”的同时,还对这些⽆效情形作了区分性规定,这主要是考虑到本条规定的格式条款适⽤范围较为⼴泛,具体情况也较为复杂。例如,实践中存在这样的格式条款,即综合交易的性质以及双⽅当事⼈承担的交易⻛险和负担等各⽅⾯情况来看,虽然存在“免除或者减轻其责任、加重对⽅责任、限制对⽅主要权利”的内容,但没有超出合理的范围,没有违背公平原则,这种情况下就不宜认定格式条款⽆效。因此,本条第2项对于“免除或者减轻其责任、加重对⽅责任、限制对⽅主要权利”的情形加上了限定词“不合理地”。但提供格式条款⼀⽅“排除对⽅主要权利”的情形,本⾝就严重违背了公平原则,可以直接认定格式条款⽆效。


前已述及,《⺠法典》与《消费者权益保护法》是⼀般法和特别法的关系。《消费者权益保护法》对格式条款有特别规定的,适⽤该特别规定。对于格式条款⽆效情形,根据《消费者权益保护法》第26条规定,经营者不得以格式条款作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定;格式条款含有这些内容的,其内容⽆效。该条基于有利于保护消费者的考虑,对格式条款⽆效情形作了特别规定,这些特别规定相对于合同编的规定优先适⽤,即格式条款中存在的“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”的内容,可以直接认为是不合理、不公平的,应当认定⽆效。


总则编第156条规定,⺠事法律⾏为部分⽆效,不影响其他部分效⼒的,其他部分仍然有效。该规定也适⽤于格式条款⽆效的情形,即格式条款⽆效,并不意味着含有格式条款的合同整体⽆效,格式条款⽆效不影响合同其他部分效⼒的,其他部分仍然有效。


第四百九十八条

对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款⼀方的解释。格式条款和非格式条款不⼀致的,应当采用⾮格式条款。


法条主旨


本条是关于格式条款解释的规定。


解 读


(一)关于格式条款解释规则


当事⼈双⽅对格式条款的理解发⽣争议时,就需要对格式条款进⾏合理的解释,以平衡双⽅利益。格式条款具有为了重复使⽤、单⽅事先拟定、对⽅未参与协商等特点,相对于⼀般合同条款有其特殊性。本条针对格式条款的特点,对格式条款规定了专⻔的解释规则。


⼀是按照通常理解予以解释规则。格式条款是为了重复使⽤⽽拟定的,因此对格式条款也应当按照通常理解予以解释,既不按照提供格式条款⼀⽅的理解予以解释,也不按照个别的相对⽅的理解予以解释,⽽是按照可能订⽴该格式条款的⼀般⼈的理解予以解释,这对保护相对⽅的利益是公平的。


⼆是不利解释规则。对格式条款有两种以上解释的,应当如何处理?格式条款提供⽅往往处于优势地位,相对⽅不能实际参与格式条款内容的拟定与磋商,⽆法对格式条款内容施加影响,因此在对格式条款内容有两种以上解释时,有必要给予相对⽅倾斜性的保护,即作出不利于提供格式条款⼀⽅的解释。


(二)关于格式条款与⾮格式条款不⼀致的处理


合同既有格式条款,也有⾮格式条款的,如果格式条款和⾮格式条款不⼀致,应当如何处理?⾮格式条款优先采信规则已经成为国际上普遍采⽤的规则。格式条款由单⽅拟定并提供给相对⽅使⽤、相对⽅未实际参与其协商,不能充分体现相对⽅的真实意愿。⽽⾮格式条款是双⽅当事⼈⾃由协商的结果,与格式条款相⽐,更能体现双⽅当事⼈的真实意愿。优先采⽤⾮格式条款更符合⺠法上的⾃愿原则,对当事⼈也更为公平。据此,本条规定,格式条款和⾮格式条款不⼀致的,应当采⽤⾮格式条款。


八、新增居住权


第三百六十六条

居住权⼈有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。


法条主旨


本条是关于居住权概念的规定。


解 读


居住权是⼤陆法系传统的物权形态,是指居住权⼈对他⼈住宅的全部或者部分及其附属设施,享有占有、使⽤的权利。


一、居住权制度的起源


居住权制度起源于罗⻢法,最早产⽣于古罗⻢的婚姻家庭关系中,作为⼈役权的⼀种形式,其产⽣与当时罗⻢社会家庭状况及概括继承制有密切联系,是社会发展到⼀定阶段的产物。该制度的设⽴初衷,是解决家庭成员的居住和供养。


二、居住权的含义和法律特征


本条规定,居住权⼈有权按照合同约定,对他⼈的住宅享有占有、使⽤的⽤益物权,以满⾜⽣活居住的需要。根据本条的规定,居住权有以下法律特征:


(一)居住权是在他⼈住宅上设⽴的物权


居住权是在他⼈所有的住宅上设⽴的物权。设⽴居住权是住宅所有权⼈处分⾃⼰财产的⼀种⽅式,住宅所有权⼈根据⾃⼰的意思⾃由在⾃⼰所有的住宅的全部或者部分为他⼈设⽴居住权。此外,根据本条的规定,居住权只能在他⼈所有的住宅上设⽴,其他类型的房屋上不能设⽴居住权。


(二)居住权是⼀种⽤益物权


⽤益物权是以⽀配标的物的使⽤价值为内容的物权。我国的⽤益物权主要包括⼟地承包经营权、建设⽤地使⽤权、宅基地使⽤权、居住权和地役权等。根据《民法典》规定,居住权是⼀种⽤益物权,是指居住权⼈对他⼈所有的住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使⽤的权利,以满⾜⽣活居住的需要。特别应注意的是,并⾮所有居住他⼈住宅的权利均是本条规定的居住权。如果当事⼈之间存在抚养、扶养、赡养、租赁、借⽤等关系,也同样可能享有居住他⼈住宅的权利。但由此⽽享有的权利不具有物权的排他效⼒,不是本条所规定的居住权,不能适⽤本章的规定。


此外,2018年8⽉,⼗三届全国⼈⼤常委会五次会议审议的《⺠法典各分编草案》第159条第1款规定,居住权⼈有权按照合同约定,对他⼈的住宅享有占有、使⽤的权利,以满⾜⽣活居住的需要。在⽴法过程中,有的意⻅提出,居住权是⼀种新的⽤益物权,虽然作为⽤益物权的⼀种规定在⽤益物权部分,但⼤多数⼈对居住权不熟悉,居住权与其他居住的权利的区别不明显。为强调居住权是⼀种⽤益物权,2019年4⽉,⼗三届全国⼈⼤常委会⼗次会议审议的《⺠法典物权编草案》⼆次审议稿第159条将“对他⼈的住宅享有占有、使⽤的权利”修改为“对他⼈的住宅享有占有、使⽤的⽤益物权”。


(三)居住权是为特定⾃然⼈设定的


居住权是住宅所有⼈为特定⾃然⼈的利益在⾃⼰所有的住宅上设定的权利,法⼈或其他组织不能享有居住权。享有居住权的主体范围具有有限性,居住权⼈以外的⼈⼀般不能享有居住权,但有的国家允许居住权⼈的家庭成员居住,并详细规定了可以居住的⾃然⼈的范围。


(四)居住权是为特定⾃然⼈⽣活居住的需要⽽设定的权利


居住权⼈只能将享有居住权的住宅⽤于满⾜其⽣活居住的需要,⼀般情况下,居住权⼈不能将其享有居住权的住宅出租,但是当事⼈另有约定的除外。根据《民法典》第369条规定,居住权不得转让、继承。


(五)居住权⼈按照合同约定对他⼈的住宅享有占有、使⽤的权利


⼀般情况下,当事⼈通过订⽴居住权合同并对居住权进⾏登记后设⽴居住权。居住权⼈对他⼈的住宅享有的占有、使⽤的具体权利义务,根据所有权⼈和居住权⼈之间订⽴的居住权合同确定。居住权⼈为充分地使⽤其居住的住宅,对住宅的各种附属设施亦有使⽤权。


第三百六十七条

设立居住权,当事⼈应当采⽤书⾯形式订立居住权合同。

居住权合同⼀般包括下列条款:

(一)当事⼈的姓名或者名称和住所;

(二)住宅的位置;

(三)居住的条件和要求;

(四)居住权期限;

(五)解决争议的方法。


法条主旨


本条是对居住权合同形式和内容的规定。


解 读


一、居住权合同的形式


本条是对通过居住权合同设⽴居住权的合同形式和内容的规定。根据本条第1款规定,设⽴居住权,当事⼈应当采⽤书⾯形式订⽴居住权合同。住宅所有权⼈为满⾜他⼈⽣活居住的需要想在⾃⼰所有的住宅上为他⼈设⽴居住权的,途径之⼀就是通过住宅所有权⼈与他⼈订⽴居住权合同,再按照订⽴的居住权合同向登记机构申请居住权登记。因设⽴居住权需明确⼀些具体的权利义务,本条规定,设⽴居住权的,当事⼈应当采⽤书⾯形式订⽴居住权合同。


二、居住权合同的内容


本条第2款规定是2019年4⽉《⺠法典物权编草案》⼆次审议稿增加规定的内容。2019年12⽉《⺠法典草案》在⼆次审议稿的基础上⼜作了修改完善。根据本条第2款规定,居住权合同⼀般包括下列条款:


(一)当事⼈的姓名或者名称和住所


当事⼈的姓名或者名称和住所,是合同最基本的要件。如果不写明当事⼈,合同由谁履⾏就不明确,当事⼈的权利和义务更⽆从谈起。居住权合同的当事⼈⼀般为住宅的所有权⼈和居住权⼈。2019年4⽉审议的《⺠法典物权编草案》⼆次审议稿本项规定的是“当事⼈的姓名和住所”,有的意⻅提出,存在有的⽼年⼈以房养⽼,可能将住宅出售给法⼈或者⾮法⼈组织,购买住宅的法⼈或者⾮法⼈组织在住宅上给⽼年⼈设⽴居住权的情况,建议增加当事⼈的名称的规定,2019年12⽉审议的《⺠法典草案》将本项修改为“当事⼈的姓名或者名称和住所”。


(二)住宅的位置


居住权合同中应当明确住宅的具体位置,以确定当事⼈设⽴居住权的住宅。⼀般情况下,合同中明确的住宅的位置应与住宅房屋产权证上的位置⼀致。


(三)居住的条件和要求


居住权合同中可以约定居住的条件和要求,主要包括当事⼈的权利义务。设⽴居住权的合同应当尽可能清晰地确定当事⼈之间的权利义务关系,避免纠纷的发⽣,或者在发⽣纠纷时有明确的规则可供遵循。在权利⽅⾯,当事⼈可以协商约定居住权⼈占有使⽤的具体权利,如是否可以与其家属共同居住,是否可以让其所雇佣的保姆等为其⽣活所需的服务、护理⼈员居住。在义务⽅⾯,当事⼈可以协商约定双⽅的义务,如不得改变房屋的结构、⽤途,保管房屋的义务,承担房屋的⽇常负担及返还房屋等。


(四)居住权期限


《⺠法典物权编草案》⼆次审议稿未规定本项,这是2019年12⽉审议的《⺠法典草案》增加规定的内容。有的意⻅提出,为扩⼤居住权的适⽤范围,应该允许当事⼈对居住权期限进⾏约定。居住权制度创设初始,为达到保护居住权⼈的⽬的,赋予居住权⻓期性的特点,⼀般持续⾄居住权⼈终⽣。为保障当事⼈设⽴居住权的意思⾃由,扩⼤居住权制度的适⽤性,根据本法的规定,当事⼈可以就居住权的存续期限作出约定。当事⼈可以根据不同情况、不同需求在居住权合同中约定居住权的期限。例如,给未成年⼈设⽴居住权的,可以约定居住权期限存续⾄未成年⼈成年之时。如果当事⼈未对居住权期限作出约定,根据本法的规定,居住权⼈死亡的,居住权消灭。


(五)解决争议的⽅法


居住权合同可以就合同履⾏发⽣争议的解决⽅法作出约定。因履⾏居住权合同发⽣争议的,所有权⼈和居住权⼈可以双⽅协商解决,协商不成的,提交双⽅当事⼈指定的仲裁委员会仲裁,或者依法向⼈⺠法院起诉。


需要注意的是,本条第2款所规定的内容并⾮全部都是居住权合同必须约定的内容。当事⼈应当对第1项“当事⼈的姓名或者名称和住所”、第2项“住宅的位置”作出明确约定,如果⽋缺这两项内容将导致居住权的主体和客体不明,不可能设⽴居住权。其他各项均⾮合同必须约定的内容,如果当事⼈未作约定,不影响居住权的设⽴。


九、定金责罚的变化


第五百八十七条

债务⼈履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的⼀方不履行债务或者履⾏债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的⼀方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。


法条主旨


本条是关于违约定⾦效⼒的规定。


解 读


按照本条规定,债务⼈按照合同约定履⾏债务的,定⾦应当抵作价款或者收回。但如果债务⼈不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定,致使不能实现合同⽬的的,违约定⾦最为重要的效⼒是定⾦罚则,即定⾦合同约定的条件成就时,进⾏双倍返还定⾦或者扣收。


适⽤定⾦罚则的前提条件⾸先是按照当事⼈的约定和法律的规定,当法律对定⾦有特别规定时,应当适⽤特别规定;当事⼈另有约定时,根据⾃愿原则,应尊重当事⼈的特别约定。在不存在法律另有规定或者当事⼈另有约定的情形中,适⽤定⾦罚则的前提条件是,当事⼈⼀⽅不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定,并且该违约⾏为要达到致使合同⽬的不能实现,即根本违约的程度。例如,甲⼄双⽅订⽴转让商店营业的合同,并约定定⾦条款且已交付定⾦,履⾏期限到来后虽然按期交付了商店,但该商店的营业执照因转让⼈甲的违法经营被吊销,⽆法营业,此时甲⽅就构成了根本违约,可以适⽤定⾦罚则。虽然有违约⾏为但⽐较轻微,未达到不能实现合同⽬的的程度时,也就不能适⽤或者全部适⽤定⾦罚则。如果当事⼈⼀⽅不完全履⾏合同的,在能够区分⽐例的情况下,应当按照未履⾏部分所占合同约定内容的⽐例,适⽤定⾦罚则。例如,如果合同约定甲⽅向⼄⽅供应钢材1000吨,约定⼄⽅交付定⾦50万元,未超过主合同标的的20%,且⼄⽅已实际交付定⾦,履⾏期限到来后,甲⽅仅交货500吨,⼄⽅接受但提出甲⽅违约。由于供货严重不⾜,⼄⽅可以请求适⽤定⾦罚则,但由于甲⽅已经供货500吨,占约定供货量的⼀半,此时,50万元的定⾦中只能有25万元适⽤定⾦罚则。同时,违约⽅必须要因违约⾏为承担违约责任的,才能适⽤定⾦罚则。如果违约⽅因不可抗⼒⽽免责,则不能适⽤定⾦罚则。


适⽤定⾦罚则的效果是,给付定⾦的⼀⽅⽆权请求返还定⾦,收受定⾦的⼀⽅应当双倍返还定⾦。例如,在上述供应钢材的例⼦中,甲⽅是收受定⾦的⼀⽅,其中的25万元适⽤定⾦罚则,此时,甲⽅应当向⼄⽅双倍返还定⾦即50万元。


十、保理合同


第七百六十一条

保理合同是应收账款债权⼈将现有的或者将有的应收账款转让给保理⼈,保理⼈提供资⾦融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务⼈付款担保等服务的合同。


法条主旨


本条是关于保理合同概念的规定。


解 读


保理合同,是以债权⼈转让其应收账款为前提,集资⾦融通、应收账款催收或者管理、付款担保等服务于⼀体的综合性⾦融服务合同。保理⽬前在我国区分为银⾏业保理和商业保理,这涉及设⽴主体、⾏业准⼊和监管要求上的差异,但在交易结构上并⽆不同,所涉及的保理合同是相同的。


保理法律关系,涉及保理商与债权⼈、保理商与债务⼈之间不同的法律关系,债权⼈与债务⼈之间的基础交易合同是成⽴保理的前提,⽽债权⼈与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核⼼。这与单纯的借款合同有显著区别,故不应将保理合同简单视为借款合同。实践中确实有部分保理商与交易相对⼈虚构基础合同,以保理之名⾏借贷之实。对此,应查明事实,从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双⽅当事⼈之间实际的权利义务关系等⽅⾯审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的,可以按照借款合同确定当事⼈之间的权利义务。


按照本条规定,保理合同必须具备的要素是应收账款债权的转让,没有应收账款的转让就不能构成保理合同。所谓应收账款,是指权利⼈因提供⼀定的货物、服务或设施⽽获得的要求债务⼈付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的和未来的⾦钱债权,但不包括因票据或其他有价证券⽽产⽣的付款请求权,以及法律、⾏政法规禁⽌转让的付款请求权。应收账款主要包括下列权利:


(1)销售、出租产⽣的债权,包括销售货物,供应⽔、电、⽓、暖,知识产权的许可使⽤,出租动产或不动产等;

(2)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产⽣的债权;

(3)能源、交通运输、⽔利、环境保护、市政⼯程等基础设施和公⽤事业项⽬收益权;

(4)提供贷款或其他信⽤活动产⽣的债权;

(5)其他以合同为基础的具有⾦钱给付内容的债权。


这些应收账款的转让可以是单独转让,也可以是批量集合转让,这取决于当事⼈之间的约定。应收账款的转让,应当适⽤本法关于债权转让的⼀般规则。


现有的应收账款⽐较容易理解,需要注意的是将有的应收账款。在理论中,将有的应收账款包括两类:⼀类是已经存在基础法律关系的将有应收账款,例如基于附⽣效条件或⽣效期限的合同、继续性合同所产⽣的将有应收账款、债权⼈⾃⾝的给付⾏为尚未完成但⼀旦完成即可产⽣的债权等;另⼀类是没有基础法律关系的纯粹的将有应收账款,例如尚未订⽴合同的买卖、租赁等所产⽣的债权,即“纯粹的未来债权”。《民法典》第440条第6项规定,现有的以及将有的应收账款都可以被出质。基于同样的考量,本条也承认将有的应收账款的保理。依据第467条规定,没有明⽂规定的合同,可以参照适⽤最相类似合同的规定。故该规定可扩展适⽤于所有的债权转让,即将有的债权也可被转让。许多国家和地区的法律、国际性公约或者⽂件明确规定了将有债权的可转让性,如《⽇本⺠法典》第466条之6、《法国⺠法典》第1323条第3款、《国际保理公约》第5条第2款、《联合国国际贸易应收账款转让公约》第8条第1款、《国际商事合同通则》第9.1.5条、《欧洲合同法原则》第11-101条、《美国统⼀商法典》第9-204条(a)等。当然,转让的将有债权应当可以被特定化,此种特定化并⾮在债权转让合同或者保理合同签订时已经被特定化,⽽是在将有债权实际产⽣时能够被识别为被之前订⽴的债权转让合同或者保理合同所涉及。但需要注意的是,如果⾃然⼈转让其全部的将来债权,例如⾃然⼈转让其全部将来劳动报酬债权,可能产⽣剥夺债权⼈⽣计收⼊或⽣存来源的危险,对此可以认为,⾃然⼈因转让全部将来债权导致实质上丧失经济⾃由的,该转让⾏为因违背公序良俗,依据《民法典》第153条第2款规定,应当⽆效。


除了必须具备的应收账款转让之外,保理合同还需要保理⼈提供资⾦融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务⼈付款担保等服务。这同样在《国际保理公约》《国际保理通则》以及《保理⽰范法》中都有规定,在我国⽬前的⼀些规范中,例如《中国银⾏业保理业务规范》《商业银⾏保理业务暂⾏管理办法》也都有规定。资⾦融通,是指保理⼈应债权⼈的申请,在债权⼈将应收账款转让给保理⼈后,为债权⼈提供的贷款或者应收账款转让预付款。应收账款催收,是指保理⼈根据应收账款账期,主动或应债权⼈要求,采取电话、函件、上⻔等⽅式直⾄运⽤法律⼿段等对债务⼈进⾏催收。应收账款管理,⼜称为销售分⼾账管理,是指保理⼈根据债权⼈的要求,定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表,协助其进⾏应收账款管理。付款担保,是指保理⼈与债权⼈签订保理合同后,为债务⼈核定信⽤额度,并在核准额度内,对债权⼈⽆商业纠纷的应收账款,提供约定的付款担保。除了这些服务之外,保理合同中,保理⼈提供的服务通常还包括资信调查与评估、信⽤⻛险控制等其他可认定为保理性质的⾦融服务。这些服务均有对应的或者类似的合同类型供参照适⽤,例如,如果保理⼈提供应收账款债权的管理和催收服务,则保理⼈负有相当于⼀般委托合同受托⼈或者信托合同受托⼈的义务,在管理和催收债权时应当尽到注意义务,如应当及时催收诉讼时效期间即将届满的债权;就付款担保⽽⾔,提供担保的保理⼈居于担保⼈的地位,可参照担保的⼀般规则处理。


保理合同必备的要素是应收账款转让,除此之外,构成保理合同,还要保理⼈提供资⾦融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务⼈付款担保等服务,但是保理⼈并⾮必须提供上述所有各项的服务。在这些服务中,《国际保理公约》第1条第2款第2项要求保理⼈在其列举的四种服务中⾄少要提供两种,《国际保理通则》第1条仅要求提供⼀项即可,我国的《商业银⾏保理业务管理暂⾏办法》第6条、银⾏业协会的《中国银⾏业保理业务规范》第4条以及其他⼀些司法⽂件也仅要求提供⼀项即可。⽆论如何,⽆应收账款转让的,不构成保理合同;但是,仅仅只是应收账款转让的,也同样不构成保理合同。保理⼈提供哪些服务,取决于保理⼈和应收账款债权⼈之间的约定。


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