吴海波盗窃罪、诈骗罪郝加磊盗窃罪、诈骗罪等梅亮、苏晓明等盗窃罪案（二审改判）

吴海波盗窃罪、诈骗罪郝加磊盗窃罪、诈骗罪等梅亮、苏晓明等盗窃罪二审刑事判决书

代理律师：常国进

法院案号：(2019)苏12刑终44号

江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书

(2019)苏12刑终44号

原公诉机关泰兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴海波，男，1991年2月1日出生，无业，住泰兴市。因赌博于2013年11月12日被泰兴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，7月20日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

辩护人常国进，江苏济恒律师事务所律师。

辩护人孙乔圣，江苏臣功律师事务所律师。

原审被告人郝加磊，男，1990年4月7日出生，泰兴车城职工，住泰兴市。因本案于2018年6月6日被刑事拘留，7月13日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

原审被告人梅亮，男，1991年4月21日出生，无业，住泰兴市。因本案于2018年6月11日被刑事拘留，7月13日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

原审被告人苏晓明，男，1993年5月13日出生，个体经营门窗，住泰兴市。因吸毒于2015年3月30日、2016年11月1日被泰兴市公安局分别罚款人民币五百元、行政拘留三日。因本案于2018年6月20日被刑事拘留，7月13日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

原审被告人曾斌，男，1991年11月10日出生，无业，住泰兴市。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，7月13日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

原审被告人沈旭，男，1993年2月25日出生，扬州亚星商务车有限公司职工，住泰兴市。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，8月3日被取保候审。

原审被告人刘斌，曾用名刘兵，男，1989年3月26日出生，无业，住泰兴市。因犯强奸罪于2011年11月29日被泰兴市人民法院判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，2015年7月10日刑满释放；因赌博于2017年5月27日被泰兴市公安局行政拘留十二日。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人吴海波犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人郝加磊犯盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌犯盗窃罪一案，于2019年1月10日作出(2018)苏1283刑初668号刑事判决。宣判后，原审被告人吴海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年4月2日、6月19日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员丁铌出庭履行职务，上诉人吴海波及其辩护人常国进、孙乔圣到庭参加诉讼。期间，江苏省泰州市人民检察院于2019年4月22日建议延期审理，本院于当日决定延期审理，并于同年5月22日恢复审理。现已审理终结。

原判决认定：

1.2017年2月7日，被告人吴海波与被告人郝加磊明知购买的路虎揽胜汽车是水车（非正规车辆），该车的机动车登记证书、机动车行驶证等证件系伪造，仍予以购买。后冒充正规车辆质押，向朱某借款人民币40万元，所得赃款被被告人吴海波用于赌博等。同年2月中、下旬的一天晚上，被告人吴海波伙同被告人郝加磊至泰兴市济川街道大生卢碾村朱某家，用钥匙捣锁打开院门盗窃该车，因害怕离开现场。后被告人吴海波通过他人将该车窃走（该车无法核价）。案发后，被告人吴海波的父亲代为偿还朱某人民币4万元。

2.2017年4月4日，被告人吴海波伙同被告人郝加磊，采用上述同样的方法，以一辆路虎揽胜水车冒充正规车辆质押，被告人郝加磊冒充“陈浩、是车主的儿子”，向尤某甲借款人民币38万元，赃款被被告人吴海波用于赌博等。后被告人吴海波偿还尤某甲人民币2万元、其亲属代为偿还5万元、该车被尤某甲以人民币6万元出售给他人，其实际骗得尤某甲人民币25万元。案发后，被告人吴海波的父亲以抵扣酒店消费款的方式代其偿还尤某甲人民币4.645万元。

3.2017年5月16日，被告人吴海波采用上述同样的方法，以一辆保时捷卡宴水车质押，向余某乙借款人民币55万元，支付利息人民币2.48万元，实际得款52.52万元，赃款被其用于赌博等。同年6月初的一天晚上，被告人吴海波伙同被告人梅亮、曾斌、苏晓明，至泰兴市广陵镇木行村余某乙的车库，采取钥匙捣锁的手段，将上述车辆窃走（该车无法核价）。

4.2017年6月13日，被告人吴海波又以上述窃得的保时捷卡宴水车质押，向杨某甲借款人民币35万元，支付利息3.6万元，实际得款31.4万元。同年8月的一天，被告人吴海波伙同被告人梅亮、苏晓明、刘斌、沈旭等人，至泰兴市济川街道祥生熙园小区19号楼3号车库，将上述车辆窃走（该车无法核价）。后被告人吴海波指使被告人郝加磊、梅亮、刘斌将该车开至深圳出售给他人，事后分给被告人郝加磊人民币1万元，分给被告人梅亮、刘斌各5000元。

5.2017年7月10日，被告人吴海波伙同被告人郝加磊，采用上述同样的方法，以一辆车牌号为苏Ａ×××××的套牌奔驰水车质押，向尤某丙借款人民币35万元，所得赃款被被告人吴海波用于赌博等。同年7月中旬的一天晚上，被告人吴海波伙同被告人梅亮、苏晓明至尤某丙的厂房内，采用千斤顶开卷帘门等手段，将上述车辆窃走（该车无法核价）。

6.2017年7月21日，被告人吴海波又以上述窃得的套牌奔驰水车质押，向郭某借款人民币18万元。同年9月20日凌晨，被告人吴海波伙同被告人梅亮、刘斌至泰兴市姚王镇野庙口村，采用钥匙捣锁的手段进入鲁某家的院内盗窃该车（无法核价），驾车离开时撞坏院墙，三名被告人因害怕弃车逃跑。

7.2017年5月23日，被告人吴海波以其父亲的车牌号为苏Ｍ×××××的白色奥迪A7汽车质押，向余某甲借款人民币34万元。同年5月底，被告人吴海波伙同被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌至泰兴市姚王镇北殷村2组赵荣先家，由被告人苏晓明开车接应，被告人梅亮望风，被告人郝加磊、曾斌、吴海波翻院墙、爬窗户进入院内，将上述汽车窃走，该车价值人民币31.2万元。2017年12月，被告人吴海波的父亲以酒店消费卡充值的方式代为偿还余某甲人民币10万元，被告人吴海波实际得款人民币24万元。

8.2017年11月24日，被告人吴海波又以上述车辆质押，向周某借款人民币35.1万元。同年11月26日，被告人吴海波伙同被告人苏晓明、梅亮、沈旭等人，至泰兴市济川街道和福香景苑9号楼161号车库，采用万能钥匙捣门、安装备胎等手段，由苏晓明开车接应、梅亮望风、沈旭提供备胎，将上述汽车窃走，该车价值人民币28.6万元。

综上所述，被告人吴海波诈骗作案8次，数额合计人民币261.02万元。

被告人郝加磊盗窃作案1次且系入户，数额人民币31.2万元；诈骗作案3次，数额合计人民币100万元；掩饰、隐瞒犯罪所得作案1次，数额人民币2万元。

被告人梅亮盗窃作案6次，数额合计人民币61.8万元，其中入户2次、未遂1次。

被告人苏晓明盗窃作案5次，数额合计人民币61.8万元，其中入户1次。

被告人曾斌盗窃作案2次，数额合计人民币31.2万元，其中入户1次。

被告人沈旭盗窃作案2次，数额合计人民币30.6万元。

被告人刘斌盗窃作案2次，数额合计人民币2万元，其中入户1次、未遂1次。

案发后，七名被告人主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。

在一审审理期间，被告人吴海波、郝加磊、梅亮、曾斌、刘斌的亲属分别代其退赔赃款人民币10万元、5000元、5万元、2万元、5000元；被告人苏晓明、沈旭分别主动缴纳财产刑执行保证金人民币各3万元、2万元。

上述事实，各被告人在开庭审理过程中基本无异议，且有被害人余某甲、周某等的陈述，证人吴某、鲁某、牟某等的证言，泰兴市价格认定中心出具的价格认定结论书，公安机关制作的现场勘验笔录、辨认笔录及拍摄的相关照片等证据证实，足以认定。

原审人民法院认为，被告人吴海波伙同被告人郝加磊，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应当分别予以惩处。被告人吴海波伙同被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人吴海波、梅亮、苏晓明盗窃数额特别巨大，被告人郝加磊、曾斌具有其他特别严重情节，被告人沈旭盗窃数额巨大，被告人刘斌盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应当分别予以惩处；因被告人吴海波的全部盗窃行为和被告人郝加磊的部分盗窃行为牵连触犯了诈骗罪，故对该部分行为在本案中以诈骗罪定罪处罚。被告人郝加磊明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人郝加磊犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人吴海波在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郝加磊在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌在共同盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌减轻处罚，对被告人沈旭、刘斌从轻处罚。被告人吴海波多次诈骗、有劣迹，被告人郝加磊多次诈骗，被告人梅亮、苏晓明多次盗窃、部分系入户盗窃，被告人苏晓明有劣迹，均可酌情从重处罚。被告人刘斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；有劣迹、入户盗窃，可酌情从重处罚。被告人梅亮、刘斌部分盗窃犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。七名被告人具有自首情节，均可依法从轻处罚；七名被告人退出部分赃款，其中，被告人苏晓明、沈旭已在共同犯罪的范围内承担了相应的退赔责任，并主动缴纳财产刑执行保证金，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人吴海波有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百万元；分别以盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人郝加磊有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元，有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十六万元；以盗窃罪判处被告人梅亮有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人苏晓明有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人曾斌有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元；以盗窃罪判处被告人沈旭有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以盗窃罪判处被告人刘斌有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；在案赃款人民币48万元,分别发还给被害人余某甲人民币4万元、周某8万元、杨某甲8万元、郭某4万元、朱某6万元、尤某甲4万元、余某乙8万元、尤某丙6万元；责令被告人吴海波、郝加磊、梅亮、曾斌向被害人余某甲共同退赔赃款人民币20万元；被告人吴海波、梅亮向被害人周某共同退赔赃款人民币27.1万元；被告人吴海波向被害人杨某甲退赔赃款人民币23.4万元；被告人吴海波向被害人郭某退赔赃款人民币14万元（含质押车辆折价款）；被告人吴海波、郝加磊向被害人朱某共同退赔赃款人民币30万元；被告人吴海波、郝加磊向被害人尤某甲共同退赔赃款人民币16.355万元；被告人吴海波向被害人余某乙退赔赃款人民币44.52万元；被告人吴海波、郝加磊向被害人尤某丙共同退赔赃款人民币29万元；责令被告人郝加磊退出违法所得人民币1万元，予以没收，上缴国库。

上诉人吴海波上诉称：对原审判决认定的借款数额其没有异议，但其没有诈骗的主观故意，其父有偿还能力，没有想不偿还被害人的钱款，其不构成诈骗罪。

辩护人常国进的辩护意见是：1.原审判决认定的部分案发前还款金额有误，认定借款金额的证据不充分；2.上诉人吴海波没有非法占有的主观故意，其盗走抵押车辆后均向被害人承认是其开走车辆并承诺还款，其行为既不构成盗窃罪，也不构成诈骗罪；3.被害人并非陷于错误认识而给上诉人吴海波借款，被害人主要是看重吴海波的家庭有偿还能力，而不是看重其抵押的车子。

辩护人孙乔圣的辩护意见是：1.余某乙、余某甲、郭某、周某借款的事实不清，没有相应的银行转账记录，证据不足；2.借款用途、资金去向没有查明，不能证实吴海波所借款项用于赌博等挥霍；3.案发前吴海波已还杨某甲5.6万元，原审判决认定3.6万元，事实认定错误；4.上诉人吴海波没有非法占有的主观故意，借款后一直承诺还款，且杨某甲、余某甲、尤某甲等人均明知吴海波没有偿还能力，还为了高额利息恶意放贷给吴海波，其并未陷入错误认识，上诉人吴海波不构成诈骗罪；5.向尤某丙借款的是郝加磊，与吴海波无关联；6.郭某明知车辆是水车而借款给吴海波未陷入错误认识，朱某亦明知车辆不能过户的情况，余某乙亦是看在吴海波父亲的经济实力的情况下同意给吴海波借款，故吴海波在上述事实中不构成诈骗；7.吴海波的行为亦不构成盗窃罪。

辩护人当庭提交下列证据：

1.吴海波2016年4月至2016年10月通过微信或支付宝向姚某、杨某甲转账的记录，以及2017年11月24日通过支付宝向杨某甲转账5000元的记录；

2.吴海波2016年8月至2017年6月支付宝或微信向尤某丙转账的记录；

3.吴海波2017年5月至2017年6月通过支付宝向燕子（尤某甲）转账的记录。

出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的主要事实清楚，但原审判决认定“案发后上诉人吴海波偿还尤某甲4.645万元”错误，该4.645万元应认定为上诉人吴海波案发前偿还的数额；辩护人主张“上诉人吴海波于2017年11月24日偿还杨某甲5000元”的情况属实，上述数额应从上诉人吴海波的犯罪数额中核减；建议二审法院根据查明的事实依法裁判。

二审期间出庭检察员向本院提交下列证据：

1.侦查机关依法调取的吴海波、郝加磊、严有庆等人银行卡交易记录。

2.侦查机关在二审期间依法收集的证人尤某甲、吴某、杨某甲的证言；

3.侦查机关依法调取的杨某甲提供的“苏州保时捷公司收取165万元”的转账截图。

二审经审理查明：2017年2月至11月间，上诉人吴海波在明知自己无偿还能力的情况下，仍以冒牌水车（非正规车辆）或其父亲的车辆抵押，单独或伙同原审被告人郝加磊先后向朱某、尤某甲、余某乙、杨某甲等8人借款合计人民币255.875万元，后上诉人吴海波将所借钱款用于赌博、挥霍或投资非法网站等。其中原审被告人郝加磊参与诈骗3次，合计人民币95.355万元。上诉人吴海波取得上述借款后，又先后指使原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌盗取被抵押车辆，其中原审被告人郝加磊参与盗窃1次，被盗车辆价值人民币31.2万元；原审被告人梅亮参与盗窃6次（含未遂1次），所盗车辆价值人民币61.8万元；原审被告人苏晓明参与盗窃5次，所盗车辆价值人民币61.8万元；原审被告人曾斌参与盗窃2次，所盗车辆价值人民币31.2万元；原审被告人沈旭参与盗窃2次，所盗车辆价值人民币30.6万元；原审被告人刘斌参与盗窃2次（含未遂1次），所盗车辆价值人民币2万元。另查明，原审被告人郝加磊明知是盗窃所得车辆仍按上诉人吴海波的要求与原审被告人梅亮、刘斌将1辆水车销售给他人，销赃后其得款1万元，原审被告人梅亮、刘斌各得款5000元。具体分述如下：

1.2017年2月7日，上诉人吴海波与原审被告人郝加磊明知其所购买的路虎揽胜汽车是水车，且该车的机动车登记证书、机动车行驶证等证件均系伪造，仍冒充正规车辆抵押，向朱某借款40万元。同年2月中、下旬的一天晚上，上诉人吴海波伙同原审被告人郝加磊至泰兴市济川街道大生卢碾村朱某家，用钥匙捣锁打开院门欲窃走该车，因害怕离开现场。后上诉人吴海波又让他人将该车窃走（该车无法核价）。案发后，上诉人吴海波父亲吴某代为偿还朱某4万元。

2.2017年4月4日，上诉人吴海波指使原审被告人郝加磊冒充“陈浩”，谎称是车主的儿子，以一辆路虎揽胜水车冒充正规车辆抵押，向尤某甲借款38万元。案发前，上诉人吴海波偿还尤某甲2万元、上诉人吴海波父亲吴某以抵扣酒店消费款的方式代其偿还9.645万元。后该车被尤某甲以6万元出售给他人，至案发前尚有20.355万元未归还。

3.2017年5月16日，上诉人吴海波以一辆保时捷卡宴水车抵押，向余某乙借款55万元，支付利息2.48万元，实际得款52.52万元。同年6月初的一天晚上，上诉人吴海波伙同原审被告人梅亮、曾斌、苏晓明，至泰兴市广陵镇木行村余某乙家的车库，采取钥匙捣锁等手段，将上述车辆窃走（该车无法核价）。

4.2017年6月13日，上诉人吴海波又以上述窃得的保时捷卡宴水车质押，向杨某甲借款35万元，至案发前支付利息或还款4.1万元，尚有30.9万元未偿还。同年8月的一天，上诉人吴海波伙同原审被告人梅亮、苏晓明、刘斌、沈旭等人，至泰兴市济川街道祥生熙园小区19号楼3号车库，将上述车辆窃走（该车无法核价）。后上诉人吴海波指使原审被告人郝加磊、梅亮、刘斌将该车开至深圳出售给他人，事后分给原审被告人郝加磊1万元，分给原审被告人梅亮、刘斌各5000元。

5.2017年7月10日，上诉人吴海波伙同原审被告人郝加磊以一辆车牌号为苏Ａ×××××的套牌奔驰水车抵押，向尤某丙借款35万元。同年7月中旬的一天晚上，上诉人吴海波伙同原审被告人梅亮、苏晓明至尤某丙的厂房内，采用千斤顶开卷帘门等手段，将上述车辆窃走（该车无法核价）。

6.2017年7月21日，上诉人吴海波又以上述窃得的套牌奔驰水车抵押，向郭某借款18万元。同年9月20日凌晨，上诉人吴海波伙同原审被告人梅亮、刘斌至泰兴市姚王镇野庙口村，采用钥匙捣锁的手段进入鲁某家的院内盗窃该车（无法核价），因驾车离开时撞坏院墙，三名原审被告人弃车逃跑。

7.2017年5月23日，上诉人吴海波以其父亲的车牌号为苏Ｍ×××××的白色奥迪A7汽车抵押，向余某甲借款34万元。同年5月底，上诉人吴海波伙同原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌至泰兴市姚王镇北殷村2组赵荣先家，由原审被告人苏晓明开车接应，原审被告人梅亮望风，原审被告人郝加磊、曾斌翻院墙爬窗户进入院内将上述汽车窃走，经鉴定该车价值31.2万元。2017年12月，上诉人吴海波父亲吴某以酒店消费卡充值的方式代为偿还余某甲10万元，至案发前尚有24万元未偿还。

8.2017年11月24日，上诉人吴海波又以上述车辆抵押，向周某借款35.1万元。同年11月26日，上诉人吴海波伙同原审被告人苏晓明、梅亮、沈旭等人，至泰兴市济川街道和福香景苑9号楼161号车库，采取打开车库门、安装备胎等手段，由苏晓明开车接应、梅亮望风、沈旭提供备胎，将上述汽车窃走，经鉴定该车价值28.6万元。

案发后，上诉人吴海波及其余六名原审被告人主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。原审被告人苏晓明、沈旭的亲属分别代其退出赃款人民币15万元，合计30万元（暂存于泰兴市公安局）。在一审审理期间，上诉人吴海波、原审被告人郝加磊、梅亮、曾斌、刘斌的亲属分别代其退赔赃款人民币10万元、5000元、5万元、2万元、5000元；原审被告人苏晓明、沈旭分别主动缴纳财产刑执行保证金人民币各3万元、2万元。

上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：

（1）被害人朱某的陈述，证实2017年2月，上诉人吴海波通过他人向其借款40万元，并拿一辆路虎览胜车给其作抵押，有车辆的登记证书等资料，其看车子比较新，以为是正规车辆，就按照吴海波的要求转账40万元到严有庆的银行卡，并将抵押的车辆停放在泰兴市大兴镇老家院子里；2月下旬的一天，吴海波告诉其抵押的车子被无锡的人开走了，后吴海波和郝加磊向其出具证明说是他们将车偷走的，吴海波又给其一辆奥迪Q7作抵押，吴海波父亲偿还其4万元，其将该车交给吴海波父亲处理了。

（2）被害人尤某甲的证言，证实2017年4月4日，上诉人吴海波和一个自称叫“陈浩”的人到其店里，吴海波称陈浩要以他父亲的一辆路虎览胜SUV车辆抵押向其借款，并向其提供了车辆行驶证、产权登记证书、身份证等材料，后其按照吴海波的指示将40万元转至沈旭的银行卡，“陈浩”向其出具了借条，当时他们转了2万元利息给其妻子；后其联系不上吴海波，“陈浩”也一直不还钱，其去车管所查询才知道吴海波提供给其的车辆资料是假的；此后其将吴海波抵押的车辆出售得款6万元，其儿子结婚和孙女满月均在吴海波父亲酒店消费，分别抵算吴海波的债务5万元、4.645万元。

（3）被害人余某乙的证言，证实2017年5月其朋友李某介绍吴海波向其借款55万元，抵押给其一辆保时捷汽车，并说吴海波父亲知道此事，吴海波还给其看了他165万元购买该保时捷汽车的转账记录，其考虑到有保时捷卡宴车抵押给其，且吴海波父亲也知道此事，便同意借款，从农行卡转给吴海波55万元，后同年6月22日其发现吴海波抵押给其的车子没有了，吴海波的手机处于关机状态，这期间吴海波给过其2万元的利息。

（4）被害人杨某甲的证言，证实2017年6月13日吴海波联系其丈夫姚某说他有一辆保时捷卡宴车需要找人抵押，称该车是在苏州购买，并通过微信给姚某发送了汇款165万元的截图；当日下午吴海波将车开到其店里称其有急事要借钱，可以将车抵押给其，后其转账35万元给吴海波，吴海波陆续还给其4.1万元。2017年9月2日，其发现放于车库内的抵押车辆被盗。其知道吴海波外面欠债很多，此次之所以愿意给吴海波借款，是因他有豪车抵押，当时向吴海波要车辆材料时，吴海波说因为牌照没有办好，所以还没有登记证书。

（5）被害人尤某丙的证言，证实2017年7月10日吴海波介绍郝加磊向其借款35万元，并以一辆奔驰S500车抵押，向其提供了该车辆的行驶证、车辆购置税完税证明、机动车登记证书等，后其将35万元转到郝加磊提供的账户，7月20日其发现停放在其厂里的抵押车辆不见了。

（6）被害人郭某的证言，证实2017年7月21日其朋友刘彬介绍吴海波向其借款18万元，吴海波跟其说可以用奔驰车抵押，并向其提供了该车的登记证书、行驶证、身份证复印件等，吴海波称该车是其姨娘的，不是偷的或套牌车；后其将该车停放于亲戚鲁斌家的院子内，9月20日鲁斌告诉其有人要抢车，车门玻璃被撬坏了。

（7）被害人余某甲的证言，证实2017年5月23日吴海波向其借款34万元，并将一辆奥迪A7轿车抵押给其，6月8日其发现停放在岳父家的该车被盗。

（8）被害人周某的证言，证实2017年11月24日吴海波通过生小祥向其借款36万元，并将一辆奥迪A7轿车抵押给其，吴海波出具了借条给其妻子朱某，其扣除9000元利息，实际给吴海波35.1万元；11月26日其发现吴海波抵押给其的车辆被盗。

（9）证人吴某的证言，证实其将吴海波抵押给朱某的车卖了，并还款4万元给朱某。吴海波拿路虎车抵押给尤某甲的事其是听尤某甲说的，尤某甲问其要钱，其答应帮吴海波偿还债务；尤某甲儿子结婚和孙女满月先后在其酒店消费的八九万元都抵算了吴海波的债务，另外尤某甲把吴海波抵押给其的车卖了6万元。

（10）证人李某的证言，证实2017年吴海波找其帮他把保时捷汽车抵押出去借款，吴海波父亲吴某也在场，后其介绍余某乙给吴海波借款，余某乙后来告诉其保时捷车子少掉了，吴海波告诉他是欠了无锡人的钱，无锡人把车开走的。

（11）证人姚某（被害人杨某甲丈夫）的证言，证实2017年6月13日吴海波让其帮忙找地方押车，并发给其几张保时捷汽车的照片以及购买该车的165万元转账记录截图，其向吴海波索要车辆登记证书，吴海波称车子还没有上正式的牌照，暂时没有；后吴海波向其提出借款35万元，将该车押给其，其表示同意并让杨某甲转给吴海波35万元；其将吴海波抵押的车辆放在车库内，7月中旬其请人看车后得知该车是组装车；9月2日其又带人看车时发现吴海波抵押给其的车辆被盗，其联系吴海波，吴承认是他偷走了车。

（12）证人鲁某的证言，证实其是郭某侄子，2017年7月郭某将一辆奔驰汽车停在其家院内，9月20日凌晨睡觉时听见有撞墙的声音，后其发现该奔驰车车头有一部分在院外，院门开了一半，后其将情况告诉了郭某。

（14）证人牟某的证言，证实车牌号为苏Ａ×××××的奔驰S500轿车系其所有，2016年1月其去南京车管所年检时发现其车子在同一个小时内分别在贵阳和山东违章了，当时其就知道车子被套牌了，该车一直是其女婿在贵阳开。

（15）证人尤某乙、杨某乙的证言均证实，涉案奔驰S500车辆是组装车，并非原厂车。

（16）证人生小祥的证言，证实2017年11月24日其介绍吴海波向周某借款36万元，吴海波将其父亲的奥迪A7轿车抵押给周某，吴海波向朱某出具了借条，并提供了车辆登记证书以及吴某委托抵押的委托书，后其将该车停放于泰兴市和福香景苑一人家车库内，11月26日发现该车被人盗走。

（17）侦查机关依法调取的借据、借款协议、银行交易明细、微信转账记录等书证，证实吴海波向相关被害人借款的情况，以及涉案资金转账流向、部分资金的用途、案发前还款等情况。

（18）侦查机关依法调取的吴海波提供给相关被害人的虚假车辆登记资料、身份证等。

（19）车辆价格鉴定意见，证实车牌号为苏Ｍ×××××的奥迪A7轿车2017年6月8日的市场价格为人民币31.2万元；该车2017年11月26日的市场价格为人民币28.6万元。

（20）侦查机关依法调取的《二手车转让协议》、车辆登记信息等书证，证实2017年11月24日吴某将苏Ｍ×××××的奥迪A7轿车以31.6万元转让给苏晓明的情况。

（21）侦查机关依法调取的香格里拉酒店消费明细等书证，证实尤某甲在该酒店消费的情况。

（22）勘验笔录、现场照片、辨认笔录等证据，证实车辆被盗现场的相关情况，以及相关被害人辨认出吴海波、郝加磊的情况。

（23）侦查机关出具的归案情况说明、缴款书等书证，证实相关上诉人及原审被告人的归案情况和退赃情况。

（24）侦查机关依法调取的常住人口登记表、刑事判决书、行政处罚决定书等书证，证实上诉人及原审被告人的身份情况及前科劣迹。

（25）鉴定意见，南京脑科医院司法鉴定所出具的鉴定意见书证实上诉人吴海波作案时无精神病，具有完全刑事责任能力。

（26）上诉人吴海波及原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌在侦查阶段对上述事实供认不讳。

本案的争议焦点是：1.上诉人吴海波是否构成诈骗罪？2.原审判决认定上诉人吴海波犯罪数额的证据是否确实、充分？结合本案的事实和证据，对争议焦点作如下评判：

关于争议焦点之一，即上诉人吴海波是否构成诈骗罪？本院认为，上诉人吴海波构成诈骗罪。理由是：首先，上诉人吴海波系完全刑事责任能力人，其本人无偿还借款的经济能力，而在较短的时间内多次向他人承诺高息借款；本案中，虽上诉人吴海波之父曾在其借款不能偿还时向部分被害人还款或承诺还款，但上诉人吴海波父母并非共同借款人，在法律上吴海波父母并无代其偿还个人借款的义务，故其父母是否具有代吴海波偿还债务的能力，不影响吴海波本人有无偿还能力的认定。其次，上诉人吴海波以“豪华”水车或其父亲奥迪A7轿车抵押借款的行为具有欺骗性，其向被害人借款后很短时间内就指使他人将所抵押的车辆盗走，或在借款时隐瞒相关车辆已抵押给他人的事实，可见其抵押车辆为假，使被害人陷入不同程度的错误认识，骗取被害人的信任而给其借款是真。再次，从借款用途来看，上诉人吴海波将所借款项用于赌博、吃喝消费、挥霍或明知存在亏损而将所借钱款用于非法集资网站投资，并未将后借的钱款用于归还其之前的借款，也未将变卖抵押车辆的钱款用于偿还被害人借款，减少被害人的损失，可见其本人主观上没有偿还被害人钱款的真实意思。综上，上诉人吴海波主观上具有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒事实，掩盖真相使他人陷入错误认识，骗取被害人钱款的行为，其行为符合诈骗罪构成要件。

关于争议焦点之二，原审判决认定上诉人吴海波犯罪数额的证据是否确实、充分？本院认为，上诉人吴海波用水车或正规车辆抵押借款后，又指使原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、沈旭、刘斌等人将抵押的车辆盗走，其行为目的指向的对象是被害人的借款而非抵押的车辆，故其犯罪数额应以其在案发前给被害人造成的实际损失认定。二审期间，辩护人向本院提交了上诉人吴海波于案发前向杨某甲支付宝转账还款5000元的书证，经查属实；另查，其父吴某以抵扣酒店消费款4.645万元的方式向尤某甲还款的行为发生在案发前，上述合计5.145万元应从其诈骗犯罪数额中予以核减；原审被告人郝加磊诈骗的犯罪数额亦相应核减4.645万元。关于辩护人提出“原审认定余某乙、余某甲、郭某、周某几节犯罪数额证据不足”的辩护意见，经查，相关被害人陈述、证人证言、原审被告人供述、银行交易明细、借据等证据，足以证实上诉人吴海波向上述被害人借款的数额，且上诉人吴海波在二审庭审中对原审判决认定的其向上述被害人实际借款的数额均无异议；关于辩护人提出“吴海波还曾在派出所偿还杨某甲2万元”的辩护意见，经查，该意见得不到现有证据的证实，故对上述辩护意见本院不予采纳。

综上，本院认为，上诉人吴海波伙同原审被告人郝加磊，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。原审被告人梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中原审被告人梅亮、苏晓明盗窃数额特别巨大，原审被告人曾斌具有其他特别严重情节，原审被告人沈旭盗窃数额巨大，原审被告人刘斌盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处；上诉人吴海波、原审被告人郝加磊诈骗被害人钱财后又参与全部或部分窃取抵押车辆的行为，系基于诈骗犯罪故意下实施的关联行为，依法从整体上对上诉人吴海波和原审被告人郝加磊的行为作否定性评价。原审告人郝加磊明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人郝加磊犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人吴海波在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人郝加磊在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌在共同盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，依法对原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌减轻处罚，对原审被告人沈旭、刘斌从轻处罚。上诉人吴海波多次诈骗、有劣迹，原审被告人郝加磊多次诈骗，原审被告人梅亮、苏晓明多次盗窃、部分系入户盗窃，原审被告人苏晓明有劣迹，均可酌情从重处罚。原审被告人刘斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；有劣迹、入户盗窃，可酌情从重处罚。原审被告人梅亮、刘斌部分盗窃犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人吴海波、原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌犯罪后均主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚；上诉人吴海波、原审被告人郝加磊、梅亮、苏晓明、曾斌、沈旭、刘斌退出部分赃款，原审被告人苏晓明、沈旭主动缴纳财产刑执行保证金，均可酌情从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但鉴于原审判决对上诉人吴海波量刑偏重，且因二审期间出现新的量刑事实，本院依法予以改判。虽对原审被告人郝加磊犯诈骗罪的犯罪数额予以核减，但考虑到原审对其所犯诈骗罪已判处较轻刑罚，核减数额对其量刑并无影响，故对原审被告人郝加磊的定罪、量刑均予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持泰兴市人民法院（2018）苏1283刑初668号刑事判决主文第一项中对上诉人吴海波的定罪部分，即被告人吴海波犯诈骗罪；维持判决主文第二、三、四、五、六、七、八、十项。

二、撤销泰兴市人民法院（2018）苏1283刑初668号刑事判决主文第一项中对上诉人吴海波的量刑部分及第九项。

三、上诉人（原审被告人）吴海波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币六十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2030年1月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

四、责令上诉人吴海波、原审被告人郝加磊向被害人朱震华共同退赔赃款人民币三十万元；上诉人吴海波、原审被告人郝加磊向被害人尤德山共同退赔赃款人民币十六万三千五百五十元；上诉人吴海波向被害人余龙退赔赃款人民币四十四万五千二百元；上诉人吴海波向被害人杨蓓琪退赔赃款人民币二十二万九千元；上诉人吴海波、原审被告人郝加磊向被害人尤国锁共同退赔赃款人民币二十九万元；上诉人吴海波向被害人郭小峰退赔赃款人民币十四万元（含抵押车辆折价款）；上诉人吴海波、原审被告人郝加磊、梅亮、曾斌向被害人余勇共同退赔赃款人民币二十万元；上诉人吴海波、原审被告人梅亮向被害人周志红共同退赔赃款人民币二十七万一千元。

本判决为终审判决。

审判长　　全　俊

审判员　　徐　佼

审判员　　曲　怡

二〇一九年七月十五日

法官助理　　张　谦

书记员　　沈元元

附：相关的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；……

第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……

第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。