在执行程序外由第三人参与达成的提供担保协议因不符合法律规定的“向人民法院提供担保”条件而不能认定成立执行担保

【裁判要旨】在执行程序外由第三人参与达成的关于第三人自愿承担被执行人所负债务和提供担保的协议，不是一般意义上所说的在执行程序中达成的执行和解协议。该协议均是各方之间自行签订，并没有向执行法院提供担保，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。

执 行 裁 定 书

（2017）最高法执监137号

申诉人（申请执行人）：海南（重庆）经济开发总公司。住所地：海南省海口市机场东路****号（翠竹园别墅**幢）。

法定代表人：刘鸿，该公司总经理。

委托代理人：杨毅，海南天泽律师事务所律师。

被执行人：海南深琼实业开发公司。住所地：海南省海口市机场西路银龙大厦*楼。

法定代表人：张运生，该公司总经理。

第三人（异议人）：海南省南部农业综合开发公司。住所地：海南省海口市机场西路银龙大厦*楼。

法定代表人：王俊成，该公司总经理。

第三人（异议人）：李胜南，男，汉族。

第三人（异议人）：海南华夏南部农业综合开发有限公司。住所地：海南省海口市龙舌坡椰林小区**号。

法定代表人：李干芳，该公司总经理。

海南（重庆）经济开发总公司（以下简称开发公司）不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）作出的（2015）琼执复字第47号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

开发公司与深琼公司建设项目合同转让纠纷一案，海南一中院（原海南省中级人民法院）于1997年8月25日作出（1997）海南民二初字第2号民事判决，判令：一、开发公司、海南深琼实业开发公司（以下简称深琼公司）于1993年5月22日签订的《建设项目转让合同》无效；二、深琼公司应在本判决发生法律效力之日起15日内返还给开发公司1700万元和及其利息，逾期履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币95010元由深琼公司负担。开发公司已预付，由深琼公司将95010元付给开发公司。深琼公司不服判决，向海南高院提起上诉。海南高院受理后，经审理，于1998年7月24日作出（1998）琼民终字第18号民事判决：驳回深琼公司上诉，维持原判。深琼公司未履行生效判决确定的义务，开发公司向海南一中院申请执行，海南一中院于1998年8月31日立案执行。执行中，因未能执行到深琼公司的财产，且被执行人下落不明，海南一中院裁定中止执行。2009年9月24日，海南一中院以本案已中止执行两年以上，中止执行的情形仍然没有消失为由，作出（1998）海南执字第72-4号执行裁定书，裁定终结本案本次执行程序。

后开发公司向海口市中级人民法院（以下简称海口中院）起诉深琼公司、海南省南部农业综合开发公司（以下简称农业公司）、李胜南、海南华夏南部农业综合开发有限公司（以下简称华夏公司）、海南盛隆农业有限公司（以下简称盛隆公司）。海口中院以债务纠纷案立案审理，在其作出的（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书中载明：2011年9月30日，开发公司持一份加盖该公司公章的《偿债协议书》到海口黄金大酒店1516房要求李胜南盖章。李胜南持深琼公司和农业公司的公章在《偿债协议书》上盖章。该《偿债协议书》约定的主要内容为：一、由于种种原因，深琼公司未能履行（1997）海南民二初字第2号民事判决书和（1998）琼民终字第18号民事判决书确定的1700万元债务和利息，农业公司愿意以其资产代深琼公司偿还所欠开发公司债务；二、截止签约本日开发公司和深琼公司同意按本金1700万元、利息2298万元确定债权债务数额；三、深琼公司和农业公司同意6个月（分次）向开发公司偿付700万元现金，余款由深琼公司和农业公司指定他人代深琼公司抵偿并办理资产过户，如资产不足抵债，农业公司负责再以其资产偿还；四、逾期一日深琼公司和农业公司按债务数额的3‰支付违约金；五、农业公司在签约本日，向开发公司提供不少于华夏公司和李胜南出具的自愿对深琼公司和农业公司依约履行本协议及一审判决承担连带责任的担保书文件和资产；六、本协议签订后，开发公司承诺不以民事以外的方式追究深琼公司的责任，但如未依约履行支付首期现金，开发公司保留该权利。在该协议签订的同时，李胜南分别在落款时间为2011年10月1日的《担保书》和落款时间为2011年11月3日的《还偿债款承诺书》上签名，并在落款时间为2011年10月1日的《担保书》上加盖华夏公司的公章，李胜南签字的《担保书》所载内容为：2011年10月1日李胜南愿意对《偿债协议书》中约定的深琼公司等应偿还的700万元现金承担连带保证责任。落款时间为2011年11月3日的《还偿债款承诺书》所载内容为：2011年11月2日为偿还100万元的最后还款期限，深琼公司承诺在10个工作日内偿还，否则按每日3‰支付违约金。落款时间为2011年10月1日的盖有华夏公司和盛隆公司公章的两份《担保书》分别载明内容为：如深琼公司未能按《偿债协议书》等文件履行债务，华夏公司和盛隆公司承担连带责任，并对本公司资产（万冲国用（1998）字第11号、49号和1104号国土使用证）不做抵押、转让等处罚。上述《偿债协议书》、《担保书》和《还偿债款承诺书》签署的同时，李胜南将登记在农业公司名下的410亩、483亩、465亩和华夏公司名下的434亩农业用地的万冲国用（1998）字第4号、11号、19号和49号《国有土地使用证》交给开发公司。上述《偿债协议书》、《担保书》和《还偿债款承诺书》签署后，深琼公司分别于2011年10月19日和2012年10月19日支付给开发公司人民币100万元和50万元，余款未付，深琼公司和农业公司向开发公司发函，认为所有债务已用土地抵清。海口中院认为，本案当事人签署的《偿债协议书》、《担保书》和《2013年10月28日还偿债款承诺书》均为对生效判决书和执行该案中所确定的债务，上述所达成的协议应认定为和解协议。开发公司可根据上述抵债协议、担保书和承诺书以《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条、第270条的规定，向原执行法院申请恢复执行。据此，海口中院作出（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书，裁定驳回开发公司的起诉。

开发公司不服海口中院（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书，上诉至海南高院。海南高院经审理认为，从开发公司、深琼公司、农业公司2011年9月3日签订的《偿债协议书》的内容来看，该协议书是对已发生法律效力的（1997）海南民二初字第2号及（1998）琼民终字第18号民事判决所确认的深琼公司应对开发公司偿还的债务的确认。上述协议及担保协议属于在执行过程中各方当事人达成的和解协议，适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条之规定。在未提供证据证明该和解协议已经履行完毕或者执行完毕的情况下，开发公司提起本案诉讼属于重复起诉，原审裁定驳回开发公司的起诉正确。2014年1月23日海南高院作出（2014）琼立一终字第10号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

开发公司曾向海南一中院申请追加农业公司、李胜南、华夏公司、盛隆公司为本案被执行人。海南一中院于2014年8月8日作出（1998）海南法执字第72-6号执行裁定书，驳回其申请。

2015年1月14日，海南一中院作出（1998）海南法执字第72-7号执行裁定书，内容为：开发公司依据（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书和（2014）琼立一终字第10号民事裁定书向海南一中院申请恢复执行并查封担保人农业公司、李胜南、华夏公司的相应财产，海南一中院裁定：一、查封担保人农业公司名下位于乐东黎族自治县万冲镇岭加岭483亩土地使用权[土地证号：万冲国用（1998）字第**号]。二、查封担保人农业公司名下位于乐东黎族自治县万冲镇白吉岭465亩土地使用权[土地证号：万冲国用（1998）字第**号]。三、查封担保人华夏公司名下位于乐东黎族自治县万冲镇白吉岭434亩土地使用权[土地证号：万冲国用（1998）字第**号]。四、冻结担保人李胜南在海南福来德实业有限公司持有的99.5%的股权。

农业公司、李胜南、华夏公司不服，于2015年6月30日共同向海南一中院提出异议，请求依法撤销（1998）海南法执字第72-7号执行裁定，解除“担保人”相关财产的查封和冻结。主要理由为：一、追加农业公司、李胜南、华夏公司为本案“担保人”作为被执行主体，缺乏事实和法律依据。农业公司、李胜南、华夏公司不属于法律条款规定的追加为被执行主体的任何一种情形，不属于追加被执行主体的法定范围。海南一中院（1998）海南法执字第72-6号执行裁定书对开发公司申请将农业公司、李胜南、华夏公司作为被执行人的申请也已予以驳回。二、《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》的签署是在本案终结本次执行程序后，在没有执行人员的参与，也没有将协议的内容记录在案的情况下签署的，文书的内容是否合法未经法院审查，更没有经过法院的确认和批准。海口中院作出的（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书并没有就《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》的内容进行审查，就认为上述文书为执行和解协议，该认定与事实不符，且缺乏法律依据，是错误的。三、本案执行标的额为1700万元及利息，而海南一中院（1998）海南法执字第72-7号执行裁定查封的财产总额为1.24亿元，明显超标的查封。

海南一中院认为：根据海口中院作出的（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书查明的事实，开发公司与深琼公司、农业公司、李胜南、华夏公司签署的《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》等文书，既不是农业公司、李胜南、华夏公司向人民法院表达自愿接受强制执行担保，也不是在执行中人民法院见证、确认或认可的担保，而是申请执行人开发公司与农业公司、李胜南、华夏公司自行签订的担保。故上述《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条规定。且海口中院及海南高院均认定上述协议属于执行和解协议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”申请执行人开发公司只能恢复对原生效判决的执行。（1998）海南法执字第72-7号执行裁定依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条、第270条、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第二十六条、第二十九条查封农业公司、华夏公司的土地使用权和冻结李胜南的股权缺乏法律依据。农业公司、李胜南、华夏公司异议理由成立。海南一中院于2015年8月10日作出（2015）海南一中执异字第11号执行裁定，撤销2015年1月14日作出的（1998）海南法执字第72-7号执行裁定。

开发公司不服上述裁定，向海南高院申请复议，请求撤销（2015）海南一中执异字第11号执行裁定。理由是：一、该裁定认定事实不清，回避自身责任。2011年9月，申请执行人在与深琼公司、农业公司、李胜南、华夏公司及盛隆公司达成《偿债协议书》的同时便向海南一中院申请恢复本案的执行，但海南一中院认为该《偿债协议书》的内容超出了原案执行的范围，不能恢复执行，应当另向法院起诉。在上述被执行人及担保人不自觉履行债务的情况下，申请执行人于2013年4月向海口中院提起另案诉讼。12月10日海口中院作出（2013）海中法民二初字第45号民事裁定，认定《偿债协议书》等一系列文书均为对生效判决和原执行该案中所确定的债务。上述所达成的协议应认定为执行和解协议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条、第270条之规定，开发公司可根据上述抵债协议、担保书和承诺书向原执行人民法院申请恢复执行，本案属重复起诉。据此，海口中院裁定驳回了起诉。2014年1月23日，海南高院作出（2014）琼立一终字第10号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，申请执行人持生效裁定申请恢复执行并追加农业公司、华夏公司、李胜南及盛隆公司为被执行人，被海南一中院作出的（1998）海南法执字第72-6号民事裁定书驳回。申请执行人提出异议，在异议审查中，海南一中院答复可按执行担保人的方式予以执行担保财产，并要求撤回异议申请。后海南一中院作出了（1998）海南法执字第72-7号执行裁定。二、海口中院的（2013）海中法民二初字第45号裁定书和海南高院（2014）琼立一终字第10号裁定书已经认定应当按第269条、第270条之规定恢复执行。海南一中院在执行程序中认定不符合第269条、270条规定的条件，是更改审理中的认定的“以执代审”的错误。三、深琼公司、农业公司、华夏公司、盛隆公司及李胜南都是一家人。这些公司的法定代表人本身都是亲戚关系。

海南高院认为，本案是在未恢复执行程序下，对案外第三人财产进行查封、冻结后而引发的异议、复议案。查封、冻结的依据是生效的海口中院（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书。本案争议的焦点问题为，申请执行人与被执行人及第三人之间《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》的性质是执行担保还是执行和解中的担保问题。执行担保是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不执行的，人民法院有权执行被执行人或第三人的担保财产。成就执行担保的条件是被执行人经申请执行人同意后，向人民法院提出要求，经人民法院同意并按照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的要求，办理相应手续。在暂缓执行期届满，仍未履行义务的，可对担保财产采取强制执行措施。执行实务中，受《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）第231条及其司法解释的调整。执行和解是指在法院执行过程中，双方当事人经自愿协商达成协议，结束执行程序的活动。和解的内容可以是一方放弃一部分或全部的权利，也可以是满足另一方的要求，还可以双方都做一些让步。和解的主体可以是执行当事人，也可以协议变更履行义务主体包括第三人代为履行或担保履行。只要双方当事人自愿，符合法律规定，发生在执行程序中，就成就执行和解条件，产生执行程序效力。但和解协议不是法律文书，不具有强制执行力。执行实务中，受《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）第230条及其司法解释的调整。当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。基于上述理论和法律规定，本案当事人及第三人之间签订的《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》时间虽然发生在终结本次执行程序之后，但经两级人民法院二审审理，已有生效裁定书确认属于执行和解，其行为应定性为执行和解而不是执行担保。海口中院（2013）海中法民二初字第45号民事裁定书认定本案当事人及第三人之间签订的《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》是执行和解协议，又要求当事人按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条、第270条执行担保规定向原执行人民法院申请恢复执行自相矛盾，是适用法律错误；海南高院（2014）琼立一终字第10号民事裁定书肯定其执行和解的事实认定，并纠正了其法律适用错误，变更为只适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条关于执行和解的相关规定，已在审判程序中纠正，是合适的。现一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人可以依法申请原执行人民法院恢复执行。综上，海南一中院异议裁定认定事实清楚，结果正确，应予维持。开发公司关于恢复（1998）海南法执字第72-7号执行裁定并撤销海南一中院异议裁定的复议理由，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，海南高院于2015年12月9日作出（2015）琼执复字第47号执行裁定，驳回开发公司的复议申请，维持异议裁定。

开发公司不服上述复议裁定，向本院申诉，请求撤销海南高院（2015）琼执复字第47号执行裁定书和海南一中院（2015）海南一中执异字第11号执行裁定书、（1998）海南法执字第72-6号执行裁定书，恢复海南一中院（1998）海南法执字第72-7号执行裁定书的执行。主要理由是：一、海南高院（2015）琼执复字第47号执行裁定书和海南一中院（2015）海南一中执异字第11号执行裁定书在认定和法律适用上错误。1.海南高院（2015）琼执复字第47号执行裁定认定海口中院（2013）海中法民二初字第45号民事裁定自相矛盾、适用法律错误，没有事实和法律依据。海口中院在作出（2013）海中法民二初字第45号民事裁定时，明显是将《偿债协议书》及一系列担保书、承诺书等作为一种特殊的执行和解和执行担保形式予以认定的，不存在自相矛盾，适用法律错误的问题。2.纵然海口中院（2013）海中法民二初字第45号裁定认定错误，也应依审判监督程序予以撤销，而不是在执行异议程序中予以否定。3.海南高院（2014）琼立一终字第10号民事裁定并没有纠正海口中院（2013）海中法民二初字第45号民事裁定的认定，而是补充了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条之规定作出进一步认定,海南高院执行局在执行复议案件中错误地对（2014）琼立一终字第10号民事裁定作出解释，无事实和法律依据。4.海南一中院（2015）海南一中执异字第11号执行裁定同样无权否定经两级人民法院生效民事裁定书确认的事实和作出的裁定。二、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该规定虽然于2016年12月1日起生效，但其内容肯定了（2013）海中法民二初字第45号民事裁定和（2014）琼立一终字第10号民事裁定所作出的认定，也否定了（2015）琼执复字第47号执行裁定和（2015）海南一中执异字第11号执行裁定所作出的认定。因此，开发公司申请追加代偿人及担保人在其承诺范围内承担责任是完全正确的，应当得到支持。三、法院的审理行为和执行行为矛盾，已使开发公司丧失司法救济的途径。开发公司既不能通过诉讼实现目的，又不能通过申请执行实现目的，而《偿债协议书》及担保书、承诺书是当事人之间合法有效的民事行为，应当得到法律的支持和保护。

本院认为，本案的争议焦点问题，是本案中《偿债协议书》《担保书》《还偿债款承诺书》是否构成执行担保，以及申请执行人因和解协议不履行如何救济。

本案《偿债协议书》《担保书》《还偿债款承诺书》是作为执行依据的法律文书生效后当事人在执行程序外自行达成的协议，不是一般意义上所说的在执行程序中达成的执行和解协议。此类和解协议各方当事人之间产生纠纷，可以通过审判程序解决。如果当事人因该种协议不履行而回到执行程序中寻求救济，可以将《偿债协议书》《担保书》《还偿债款承诺书》比照执行和解协议处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，本案中当事人不履行和解协议的，其在执行程序中的法律后果，只能是恢复（1997）海南民二初字第2号民事判决的执行，且只能是对该判决中所列明的债务人恢复执行，而不能强制按照和解协议的约定执行。

本案《偿债协议书》《担保书》中，还约定了第三人自愿承担债务和提供担保的内容。对于其中的担保内容是否构成执行担保，应当按照执行担保的有关法律条文进行审查。执行担保强调的是向人民法院提供担保，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。本案中，《偿债协议书》《担保书》的签订均是各方之间自行签订，并没有向执行法院提供担保，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。因此担保人是否承担担保责任，则只能按照一般民事担保关系认定处理。对于其中的自愿承担债务的条款，也应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任。而此种认定处理属于审判上的权力，上述协议是否构成民事债务加入和民事担保法律关系及产生相应实体法上的后果，适合且应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。海南高院（2014）琼立一终字第10号民事裁定只是认定了《偿债协议书》等协议相对于作为本案执行依据的原判决所确定的债权债务关系而言构成重复起诉，但并不能妨碍申请执行人依据《偿债协议书》《担保书》中所含有的自愿承担债务和提供担保的条款对相关第三方另行起诉。

综上所述，海南高院（2015）琼执复字第47号执行裁定认定事实和适用法律并无错误，应予维持。海南（重庆）经济开发总公司的申诉理由不能成立，其要求对相关方当事人追究责任应当通过诉讼途径解决。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：

驳回海南（重庆）经济开发总公司的申诉请求。

审　判　长　黄金龙

代理审判员　向国慧

代理审判员　徐　霖

二〇一七年六月三十日

书记员　魏丹（兼）